上诉人（原审原告）吴某（宣汉县樊哙吴某食品商行经营者），男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

委托代理人崔某，男，汉族，X年X月X日出生，北京知本知识产权代理有限公司职员，住（略）。

委托代理人李某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京知本知识产权代理有限公司职员，住（略）。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人张某，该商标评审委员会审查员。

原审第三人成都市天味食品有限公司，住所地四川省成都市X区黄甲大道三段（双华社区）。

法定代表人邓某甲，总经理。

委托代理人邓某乙，男，汉族，X年X月X日出生，成都市天味食品有限公司职员，住（略）。

上诉人吴某因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2010年7月21日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴某的委托代理人崔某、李某某，原审第三人成都市天味食品有限公司（简称天味公司）的委托代理人邓某乙于2010年8月23日到庭接受了本院询问。国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

第（略）号“大红炮x”商标（简称被异议商标）由个体工商户宣汉县樊哙吴某食品商行（其经营者系吴某）于2001年11月23日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，并被初步审定公告。指定使用商品为第30类调味品（辣）、藏红花（佐料）、酱菜（调味品）、佐料（调味品）、涮羊肉调料、鸡精（调味品）、味精商品。在被异议商标的法定异议期内，天味公司向商标局提出异议申请。

商标局于2007年12月3日作出（2007）商标异字第X号“大红炮x”商标异议裁定书，对被异议商标予以核准注册。后天味公司不服，向商标评审委员会申请复审。

商标评审委员会于2009年10月19日作出商评字[2009]第X号《关于第（略）号“大红炮x”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），裁定被异议商标不予核准注册。吴某不服第X号裁定向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：被异议商标由汉字“大红炮”及该汉字的汉语拼音“x”组成；引证商标一由汉字“小红袍”与图形组成。二者的汉字部分均分别为各自商标具以呼叫和显著识别的部分。被异议商标的“红炮”和引证商标的“红袍”在呼叫和字形上近似，而前缀在“红炮”前的“大”字和前缀在“红袍”前的“小”字，含义相反相成，彼此对应，分别前缀在读某字形皆近似的“红炮”和“红袍”前，容易导致消费者对二者的产品来源产生混淆误认。加之二者指定或核定商品构成类似商品。据此，商标评审委员会以被异议商标和引证商标一构成使用在类似商品上的近似商标为由，裁定被异议商标不予核准注册，并无不当。综上，北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会的第X号裁定。

吴某不服原审判决，向本院提起上诉。请求：撤销原审判决及商标评审委员会第X号裁定。其主要上诉理由为：引证商标一虽然注册在先，且其核定使用的商品与被异议商标指定使用的商品存在交叉，但由于两商标存在首字、读某、含义、字形及整体效果上的区别，所以不构成近似商标；被异议商标与引证商标一的文字部分分别为“大红炮”和“小红袍”，“大”、“小”是两商标非常重要的组成部分，不应割裂开进行比较。

商标评审委员会及天味公司服从原审判决。

经审理查明：被异议商标（见下图）系个体工商户宣汉县樊哙吴某食品商行（其经营者系吴某）于2001年11月23日向商标局申请注册，并被初步审定公告，指定使用商品为第30类调味品（辣）、藏红花（佐料）、酱菜（调味品）、佐料（调味品）、涮羊肉调料、鸡精（调味品）、味精商品。

被异议商标（略）

引证商标一为天味公司于1995年5月15日申请并于1997年2月7日被核准注册在第30类豆瓣、酱油商品上的第X号“小红袍及图”商标（见下图）。引证商标二为第（略）号“小红袍及图”商标。引证商标三为第（略）号“大红袍”商标。上述三枚引证商标均于2007年转让至案外人四川天味实业有限公司名下，其中引证商标一经续展其专用期限至2017年2月6日止。

引证商标一（略）

在被异议商标的法定异议期内，天味公司向商标局提出异议申请。针对该申请，商标局于2007年12月3日作出（2007）商标异字第X号“大红炮x”商标异议裁定书，裁定：被异议商标予以核准注册。天味公司不服该裁定，于2008年1月2日向商标评审委员会申请复审，其理由为：一、“小红袍”、“大红袍”注册商标系该公司核心品牌，具有强大显著性和广泛知名度，与该公司之间形成了紧密的指向性。二、被异议商标与该公司的引证商标构成近似，并且使用在类似商品上，容易造成消费者对于产品来源的混淆误认，造成不良影响。

商标评审委员会于2009年10月19日作出第X号裁定，该裁定认定：被异议商标与引证商标一已构成类似商品上的近似商标，依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）商标法第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标不予核准注册。

诉讼中，吴某认可被异议商标指定使用商品与引证商标一核定使用的商品构成类似商品。

上述事实有第X号裁定、被异议商标与引证商标档案、（2007）商标异字第X号“大红炮x”商标异议裁定书、天味公司和宣汉县樊哙吴某食品商行在异议复审行政程序中提交的材料及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。判断商标相同或者近似，应当从商标本身的形、音、义和整体表现形式等方面，以相关公众的一般注意力为标准，采取整体观察与对比主要部分的方法，同时还应当考虑商标的显著性和知名度，以判断是否容易造成相关公众对于商品来源的混淆、误认。

本案被异议商标由文字“大红炮”及对应的汉语拼音“x”组成。引证商标一虽然由文字“小红袍”与图形组成，但当一个商标文字与图形并存时，考虑到一般公众的认读某惯，文字部分的显著性应较强，故被异议商标与引证商标一的文字部分均分别为各自商标的显著识别部分。被异议商标的“红炮”和引证商标的“红袍”在呼叫和字形上近似，虽然“炮”与“袍”字义不同，但上述差别并未形成特殊的识别作用，上述两商标共存于相同或者类似商品上，容易导致相关公众对商品的来源产生混淆。在“红炮”前的“大”字和在“红袍”前的“小”字，含义相对应，亦容易使相关公众认为使用两商标的商品在来源上存在某种特定联系。据此，商标评审委员会及原审法院均认定被异议商标和引证商标一构成使用在相同或者类似商品上的近似商标是正确的。上诉人吴某所持被异议商标和引证商标一不构成近似商标的上诉主张缺乏相应依据，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。吴某的上诉请求及理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，本院判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费人民币各一百元，均由吴某负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长张冰

代理审判员刘某军

代理审判员李某

二Ｏ一Ｏ年九月三日

书记员张见秋