上诉人（原审被告）魏某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）-201。
委托代理人李文德，福建义通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）方某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人黄榕捷，福建三通律师事务所律师。
原审被告杨某，男，X年X月X日出生，侗族，住（略）。
原审被告福建建新运输有限公司，住所地福建省福州市X区三期一幢一层。
法定代表人陈某，该公司经理。
原审被告中银保险有限公司福建分公司，住所地福建省福州市X区X路X号利嘉大广场东塔楼X层。
负责人郑某，该公司经理。
上诉人魏某因与被上诉人方某、原审被告杨某、福建建新运输有限公司（以下简称建新公司）、中银保险有限公司福建分公司（以下简称中银保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省福州市X区人民法院（2011）鼓民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2009年12月17日19时40分左右，被告杨某驾驶闽x号轿车沿公益路由北往南某某行驶至公益路X号前路段时，遇原告骑电动车沿公益路由南某北行驶至该路段，杨某所驾车辆右侧车身与原告电动车右侧车身前部相碰，造成原告受伤及两车车损的交通事故，事故发生后，杨某驾车逃逸。经福州市公安局鼓楼分局交通巡逻警察大队公交认字[2009]第X号道路交通事故认定书认定：杨某驾车逃逸应负本事故全部责任，原告不负责任。事故发生后，原告即被送往福建省立医院门诊治疗，花费医疗费1047.79元。12月18日，原告转入福州市第二医院住院治疗，至2010年1月15日出院，住院28天，花费医疗费31404.95元，出院记录中载明：入、出院诊断为右股骨颈骨折，治疗结果为好转，出院医嘱为门诊随诊、患肢合理功能锻炼、定期拍片复查、若出现股骨头坏死必要行人工关节置换术、建休半年等。2011年1月4日，原告入住南某军区福州总医院治疗，至1月20日出院，住院16天，花费医疗费81870.28元，出院小结载明：入、出院诊断为右侧股骨颈骨不连，故于2011年1月7日行右侧全髋置换术，术后患者主诉症状减轻，出院医嘱为逐渐下肢功能锻炼、3个月内起床活动扶拐等。除住院治疗外，原告分别在福州市X区福州总医院门诊治疗，花费医疗费1336.92元。2009年12月28日，受福州市公安局鼓楼分局交通巡逻警察大队委托，福州市价格认证中心出具价格鉴定结论书，鉴定本起交通事故造成电动车损失价格为368元。2010年11月26日，原告分别向魏某、建新公司致函，要求赔偿因事故所造成的损失。2011年1月28日，经福建行健司法鉴定所出具司法鉴定意见书，原告为八级伤残，原告为此支付伤残鉴定费800元。本案肇事车辆闽x车轿车为出租汽车，登记车主为被告魏某，被告杨某系该车驾驶员，与魏某签订有租赁协议；该车挂靠于被告建新公司名下运营。审理中，被告魏某申请对原告方某伤残程度予以重新鉴定，经双方某事人同意，原审法院依法委托福建鼎力司法鉴定中心对原告方某伤残程度进行鉴定。2011年6月14日，福建鼎力司法鉴定中心作出闽鼎[2011]临鉴字第X号司法鉴定意见书，鉴定意见为方某的伤残程度为八级伤残。
原审认为：关于原告的各项赔偿费用是否合理问题，逐项分析认定如下：
1.医疗费。八闽司法鉴定所的鉴定报告对原告医疗费用进行非合理性审核，但该报告中仅罗列了用药价格及比较国内外髋关节置换术所用材料价格，而并未说明其诊疗用药不合理所在及依据，其鉴定结论明显依据不足，故对该鉴定意见书不予采用。同时，由于医疗行为是一项科学性、技某、专业性很强的活动，原告作为患者接受治疗时，其本身无法对如何治疗、用药作出选择，所有诊疗均应有利于患者康复，被告无证据表明髋关节置换术中国产材料比进口材料更有利于原告康复，且价格更优，故对被告关于原告医疗费用中非合理性用药274.61元及髋关节置换术使用进口材料与国产材料的差价30549.33元应予扣除的辩称意见不予采纳。现原告提供了出院小结、疾病证明书、用药清单、医疗费票据等，且被告对原告的证据无异议，可以证明其因交通事故而住院治疗期间共支出的医疗费用115659.94元，予以确认。
2.住院伙食补助费。原告主张伙食补助费应按每天50元标准计算。从原告提交的住院记录中可以证明，原告因交通事故而住院治疗，前后住院共计44天，其住院期间的伙食补助应按当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天30元，共计1320元。
3.营养费。原告主张20000元，营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，本案中医疗机构虽无加强营养的医嘱，但原告因交通事故造成右股骨颈骨折，且行右全髋关节置换术，适当加强营养有利于原告康复，其营养费原审法院酬定3000元。
4.误某。受害人因伤致残持续误某的，误某时某可以计算至定残日前一天。本案原告于2009年12月17日因交通事故致伤住院治疗，至2010年1月15日出院时，省立医院出院记录中载明：若出现股骨头缺血坏死，必要时某人工关节置换术；且诊疗结果为好。这表明原告损伤并未完全治愈。后原告行右全髋关节置换术后于2011年1月28日定残，符合法律规定，原审法院认定其误某时某应计至2011年1月27日。原告无固定收入且未举证近三年的平均收入，应按上一年度职工平均工资计算，其误某为35971.6元（32340元/年÷365天×406天）。
5.护某。原告主张护某11745元。原告因交通事故导致右股骨颈骨骨折，并行右全髋关节置换手术，需要人护某，其住院治疗期间共计44天，护某以每日80元计已臻合理，共计3520元；其出院后，从医嘱中均载明患肢可进行功能锻炼，说明原告具备生活自理能力，故原审法院对原告主张出院后护某不予支持。
6.交通费。原告主张交通费2000元。交通费根据受害人及其必要陪护某员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式发票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时某、人数、次数相符合。根据原告就医状况，原审法院对交通费酬定800元。
7.残疾赔偿金。原告因交通事故受伤，经鉴定为八级伤残，原审法院予以确认。原告按上年度即2010年福建省城镇居民人均可支配收入为21781元标准计算，符合规定，其残疾赔偿金为130686元（21781元/年×20年×30%）。
8.伤残鉴定费、出诊费800元，该费用为原告用于伤残鉴定所支付，系原告为诉讼所必须支付的费用，且被告无异议，原审法院予以支持。
9.精神损害抚慰金。原告主张精神损害抚慰金为30000元。此次交通事故造成原告八级伤残，给原告造成精神和肉体上的痛苦,被告应对原告的精神损害进行赔偿，原审法院认为精神损害抚慰金18000元较为合理。
10.电动车维修费395元、车损鉴定服务费70元。本起交通事故造成原告电动车损坏，有证据证明车辆维修费及价格鉴定费共计465元，且被告无异议，原审法院予以支持。
综上，原审法院认定本案交通事故给原告造成的各项损失的数额共计310222.54元。
依据相关法律规定，公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。本案诉争交通事故人身损害赔偿，经福州市公安局鼓楼分局交通巡逻警察大队认定原告不负本交通故责任，被告杨某对本案交通事故承担全部责任，由于本案肇事车辆为出租汽车，故被告魏某作为该车车主及被告建新公司作为该车挂靠单位，依法应当对车辆在运营过程中对原告造成损害承担赔偿责任；被告杨某对造成交通事故存在过错，依法应承担连带责任。被告中银保险公司作为肇事车辆的承保单位，应根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条所确定的法定赔偿义务及《机动车交通事故责任强制保险条例》的规定，在机动车第三者责任强制保险责任限额承担直接的赔偿责任，其中医疗费用限额10000元（含医疗费、伙食补助费、营养费），财产（电动车）损害395元，死亡伤残赔偿限额项下110000元（含残疾赔偿金、护某、交通费、误某、精神损害抚慰金），三项合计120395元。由于原告各项损失共计310222.54元，扣除由被告中银保险公司在交强险限额内承担的120395元外，尚余189827.54元由被告魏某、杨某、建新公司承担连带赔偿责任。被告魏某先行赔付的35310元可在赔偿款项中予以扣除。被告魏某与被告杨某签订的租赁协议，系其处理出租汽车内部权利义务关系的约定，不具有对外效力，故被告魏某就此的辩称意见法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款之规定，判决：一、被告中银保险公司有限公司福建分公司于判决生效之日起十日内支付原告方某赔偿款120395元；二、被告魏某、杨某、福州建新运输有限公司于判决生效之日起十日内连带赔偿原告方某154517.54元；三、驳回原告文平文的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费2161元，适用简易程序减半收取1081元，由原告承担394元，由被告魏某、杨某、建新公司共同承担687元。
一审宣判后，原审被告魏某不服，向本院提起上诉称：1、上诉人依法不需对本案承担连带赔偿责任。上诉人与原审被告杨某关于肇事车辆的租赁关系合法有效，上诉人对本案损害的发生没有过错。依《侵权责任法》第49条“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方某任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任”的规定，上诉人无须承担相应的赔偿责任。况且，假使上诉人作为机动车的所有人对损害的发生有过错的话，也只是“承担相应的赔偿责任”，而不是“承担连带责任”。2、被上诉人的部分医疗费不符合法律规定。上诉人委托八闽司法鉴定所对被上诉人医疗费用进行非合理性审核，原审法院否定司法审查意见不符合《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第二十九条关于审判人员对鉴定人出具的鉴定书所审查内容的规定，上诉人等原审被告提出应扣除被上诉人的非合理性用药人民币30823.94元合法有据；被上诉人在第二医院进行手术时某用进口“空心拉力钉”等也是进口材料，也属非合理性用药范围，其价格共9519.12元，应从中扣除与使用国产普通适用型材料的差价。3、一审对被上诉人的误某时某认定有误。2010年1月15日，被上诉人从福州市第二医院出院时某院记录中“各诊断的治疗结果”为“治愈”，虽然医嘱中有“若出现骨头缺血坏死，必要时某行人工关节置换术”，但该医嘱只是可能性，被上诉人并不能预知一年后必然要进行全置换术。故应认定2010年1月15日为被上诉人本案交通事故损伤治疗终结和进行伤残评定时某，被上诉人没有及时某行伤残等级鉴定，其误某时某只能按福州市第二医院的出院医嘱“建议休息半年”计算，从2009年12月17日被上诉人受伤到2010年1月15日出院后的半年共计211天，扣除休息日67天，原告实际误某时某为144天。而从2010年1月15日出院半年之后的时某已为残疾赔偿金所替代，不能再认定因伤残持续误某。4、原审判决赔偿给被上诉人18000元的精神损害赔偿金过高，没有事实和法律依据，上诉人认为在10000元以内较合理。综上，请求：改判上诉人对本案不承担连带赔偿责任；改判被上诉人的医疗费、误某、精神损害抚慰金等费用。
被上诉人方某辩称：1、一审判决上诉人承担连带赔偿责任是完全正确的。上诉人与杨某之间的租赁关系实际上是日常生活中的承包关系，在出租车的承包经营中，车主还是出租车的经营者，获取其营业利益，应承担连带责任。2、关于医疗费的问题，上诉人提交的鉴定书完全是凭空作出的，没有事实和法律依据，不能作为本案的依据。3、一审关于误某时某的判决是完全正确的。4、本次事故给被上诉人造成八级伤残，给其精神造成了极大损害，一审关于精神损害抚慰金的判决是完全正确的
原审被告杨某辩称：对上诉人的上诉没有意见。
原审被告建新公司辩称：1、被上诉人将建新公司列为本案原审被告，主体不适格。建新公司不是事故出租车的车主，只是对该车挂靠服务，根据双方某订的合约书中第五条的约定，发生交通事故应由该车肇事司机，承保该车的保险公司及车主共同承担责任，建新公司没有义务承担责任。2、建新公司不能承担本案赔偿责任。本案出租车系由车主魏某实际控制管理，建新公司对本案事故的发生不存在过错，并该车的收益全部归车主所有，建新公司只收取小量的服务费，工商营业执照内的经营者为魏某、组成形式为个体经营，根据权利义务一致原则，建新公司不承担本案的赔偿责任。
原审被告中银保险公司未作答辩。
在本案二审程序中，上诉人向本院提交了由福建八闽司法鉴定所出具的《关于方某医疗费用非合理性费用的审核鉴定的补充说明》，拟证明在本案的医疗活动中，国产材料和进口材料所起的医疗效果是一样的。经质证，被上诉人对该补充说明不予认可，其认为医疗活动是专业性极强的活动，患者本身不能选择用药，所有用药都是由医院根据需要作出的，被上诉人认为医院的用药是正确的。原审被告杨某、建新公司称对该补充说明没有意见。本院认为，福建八闽司法鉴定所受托就方某医疗费用的合理性进行审核，但其引用的依据为“最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条普通器具为普通适用型和福建省医疗保险关于使用医用进口材料不报销的规定原则”，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条并无普通器具为普通适用型的规定，该规定实为第二十六条残疾辅助器具费的相关内容，该规定及福建省医疗保险报销规定均不能成为方某诊疗存在不合理的依据，故福建八闽司法鉴定所鉴定结论明显依据不足，本院不予采纳。
根据本案的现有证据，本院确认原审认定的事实。
本院认为，由于肇事车辆为出租车，驾驶员杨某系车辆的实际支配者和运行利益获得者；车主魏某虽未实际控制车辆，但亦从车辆运行中获得利益；挂靠单位建新公司亦从挂靠中得到一定经济利益，并负有相应的监督管理义务，故原审法院判决杨某、魏某、建新公司承担因本案事故所致损失的连带赔偿责任是正确的。《中华人民共和国侵权责任法》于2010年7月1日起施行，而本案交通事故发生于X年X月X日，本案的侵权行为及损害后果均发生于该法施行前，故本案不适用该法，上诉人魏某关于适用该法第四十九条规定其无需就本案承担连带责任的上诉理由不能成立。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定，审判人员对鉴定人员出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：……（三）鉴定的依据及使用的科学技某手段；……。福建八闽司法鉴定所鉴定结论明显依据不足，本院不予采纳。被上诉人方某提交的出院小结、疾病证明书、用药清单、医疗费票据等可以证明其因本案事故住院治疗支出的医疗费，上诉人魏某没有有效证据证明其中的不合理用药，故其关于被上诉人方某部分医疗费不符合法律规定的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采纳。
被上诉人方某福州市第二医院出院记录中的出院医嘱载明：门诊随诊；若出现股骨头缺血坏死，必要时某人工关节置换术，后被上诉人方某多次到医院门诊就诊并因右侧股骨骨折断端不连而住院行右侧全髋置换术，故可以认定被上诉人方某从福州市第二医院出院时某完全治愈，其因伤残持续误某，原审法院确定其误某时某至定残日的前一天是正确的，本院予以维持。上诉人魏某关于原审法院认定被上诉人方某的误某时某有误某上诉理由没有事实依据，本院不予采纳。
被上诉人方某因本案事故致八级伤残，其精神遭受一定痛苦，原审法院酌情确定精神抚慰金18000元并无不当，本院予以维持。
综上,上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，虽适用《中华人民共和国侵权责任法》错误，但结论正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2161元，由上诉人魏某负担。
本判决为终审判决。
审判长林玫
代理审判员林斌
代理审判员陈某珍
二0一一年十一月十一日
书记员赵雪莹
