原公诉机关莆田市X区人民检察院。

上诉人（原审被告人）林某甲，外号“X”，男，X年X月X日出生。

辩护人范某某、唐某某，福建诚毅律师事务所律师。

莆田市X区人民法院审理莆田市X区人民检察院指控原审被告人林某甲犯开设赌场罪一案，于二○一一年九月一日作出（2011）涵刑初字第X号刑事判决。原审被告人林某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定，2010年6月初至同年9月案发，被告人林某甲在其位于莆田市X区X号家中开设赌场，为参赌人员提供桌椅、扑克牌等赌具，用于进行“吹牛”、“三公”方式赌博，被告人林某甲亦参与赌博。期间，被告人林某甲多次召集参赌人员刘某、林某乙、林某乙等人在其家中赌博，利用多种方式非法获利，包括收取参赌人员的入场费（每人每次200元），赌博时向参赌人员发放用于赌博的高利贷（每1万元抽取利息200元），并从他人赌博赢取的现金中抽头渔利（当有4至5倍赢钱时每局加收100元），且其直接参赌获利，一共非法获利50万元。同年9月7日下午，被告人林某甲以及参赌人员刘某、林某乙、林某乙等人在被告人林某甲的家中赌博时，被公安机关查获。

原判认定上述事实，有原公诉机关向原审法庭提供的以下证据证实：李某郑某丁、朱某、刘某、郑某丁、林某乙、郑某丙、林某乙、李某的证言，辨认笔录，辨认地点及作案工具照片，记账单，公安行政处罚决定书，港澳居民来往内地通行证信息、公安机关出具的证明，受案登记表、检查笔录、收缴物品清单、抓获经过证明，被告人林某甲的供述等。

原判认为，被告人林某甲以营利为目的开设赌场，非法获利人民币50万元，数额巨大，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人林某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五十万元；二、扣押的赌资人民币二十万八千零五十元以及违法所得款人民币四千元，均予以没收，上缴国库；三、继续追缴被告人林某甲的违法所得款人民币四十九万六千元，予以没收，上缴国库。

原审被告人林某甲及其辩护人范某某的上诉理由和辩护意见是：1、原判认定罪名错误，上诉人不构成开设赌场罪，应构成赌博罪；2、原判认定上诉人开设赌场时间为三个月，共收取“堂钱”50万元的事实不清，证据不足。

经审理查明，2010年6月初至同年9月案发，被告人林某甲在其位于莆田市X区X号家中开设赌场，为参赌人员提供桌椅、扑克牌等赌具，用于进行“吹牛”、“三公”方式赌博，被告人林某甲亦参与赌博。期间，被告人林某甲多次召集参赌人员刘某、林某乙、林某乙等人在其家中赌博，利用多种方式非法获利，包括收取参赌人员的入场费（每人每次200元），赌博时向参赌人员发放用于赌博的高利贷（每1万元抽取利息200元），并从他人赌博赢取的现金中抽头渔利（当有4至5倍赢钱时每局加收100元），且其直接参赌获利，一共非法获利50万元。同年9月7日下午，被告人林某甲以及参赌人员刘某、林某乙、林某乙等人在被告人林某甲的家中赌博时，被公安机关查获。

上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：

1、上诉人林某甲在侦查阶段的供述，证实2010年9月7日下午，其联系朋友刘某、郑某丙、郑某丁、林某乙、林某乙、李某、朱某、郑某丁等人，于14时许到其家中进行“吹牛”和“三公”赌博。进行“吹牛”赌博时，每次叫注封顶是1000元，底是200元；“三公”赌博时，底最少200元，上不封顶，但一般是1000元。每次赌博前，其都向每个参赌人员收取门票200元作为“堂钱”；在进行“三公”赌博时，如果赢钱的人是4至5倍赢钱，每局还要再交100元作为“堂钱”，其平均每天收取“堂钱”5000元，自6月初以来，开设赌场大约三个月，每天平均收取“堂钱”5000元，一共收取“堂钱”大概50万元。另外，其还提供高利贷给参赌人员赌博，每借出1万元抽取200元作为利息，赌博结束后，借钱的人有赢钱就直接还钱给其，输钱就过一段时间还给其，其有对此记账。记账本中，记录“阿丽2”、“狗王13”、“阳8”、“阿连18”、“胖红5”、“阿门X”、“建华23”、“金8”、“阿山7”、“九指1”、“阿朋2”等等，名字是指参赌人员的外号，数字是指参赌人员欠其的钱。从其所记录的账目中看，赌资大概有100多万元。当日17时许，公安机关查获该赌场，并扣押了当天放在铁箱的“堂钱”4000元和当天赌资20万元的事实。

2、李某证言

（1）李某郑某丁的证言，证实2010年9月7日16时许，其接到林某甲电话叫其去赌博。到林某甲家后，看到林某甲、李某、郑某丙、刘某已经在“吹牛”，期间，郑某丁、朱某、林某乙、林某乙也陆续到达。直到17时许，被公安机关查获。其在案发前5、6天开始在林某甲家赌博，赌了3、4次，参赌人员可以不带钱去赌博，从林某甲那里预支，预支后输钱未还的话，按5分至1角利息还款，直至还清本息。除了每人交200元入场费作为“堂钱”外，如果有人抓到3张同样大小的牌或者同时抓到大小鬼，要另外交100元给林某甲作为“堂钱”。抽取的“堂钱”都放在铁箱中，由林某甲保管。案发当日共抽取“堂钱”4000元放在铁箱中的事实。

（2）李某朱某的证言，证实2010年9月7日16时许，其到林某甲家赌博“吹牛”及“三公”，共有8人在赌博，分别是其、刘某、郑某丙、郑某丁、林某乙、林某乙、李某、郑某丁。林某甲在赌场内放高利贷、收“堂钱”。直到17时许，被公安机关查获。林某甲开设该赌场，至今有三个多月，一般都是林某甲叫其去赌博，但是其于案发前一段时间才去赌博过3、4次，分别是2010年8月下旬的一天、9月4日以及案发当日，由林某甲提供扑克牌等。林某甲主要以发放高利贷的形式收取“堂钱”，而且每人进去赌博都要先交200元门票作为“堂钱”，参赌人员可以向林某甲预支现金，借1万元抽取200元作为“堂钱”，在进行“三公”赌博时，如果赢钱的人是4至5倍赢钱，每局还要再交100元作为“堂钱”，案发当日共抽取“堂钱”4000元放在铁箱中的事实。

（3）李某刘某的证言，证实2010年9月7日14时许，其到林某甲家和“阿銮”等8人一起赌博“吹牛”，直到17时许，被公安机关查获。其平时到林某甲家喝茶，看到有人在赌博“吹牛”及“三公”，其只参与“吹牛”，一共参与过3次，从9月5日至7日。林某甲开设该赌场，林某甲还在赌场内发放高利贷，每1万元收取200元作为利息，“堂钱”也由林某甲收取，每人进去赌博都要先交200元门票作为“堂钱”，在进行“三公”赌博时，如果赢钱的人是4至5倍赢钱，每局还要再交100元作为“堂钱”。案发当日共抽取“堂钱”4000元放在铁箱中的事实。

（4）李某郑某丁的证言，证实2010年9月7日15时许，其到林某甲家和刘某、郑某丙、郑某丁、李某等8人一起赌博“吹牛”，直到17时许，被公安机关查获。其在林某甲家一共参与赌博5次，从9月3日至7日。林某甲开设该赌场，有进行“吹牛”及“三公”赌博。林某甲还在赌场内发放高利贷，每1万元收取200元作为利息，“堂钱”也由林某甲收取，每人进去赌博都要先交200元门票作为“堂钱”，在进行“三公”赌博时，如果赢钱的人是4至5倍赢钱，每局还要再交100元作为“堂钱”。案发当日共抽取“堂钱”4000元放在铁箱中的事实。

（5）李某林某乙的证言，证实2010年9月7日16时许，其到林某甲家赌博“吹牛”及“三公”，共有8人在赌博，分别是其、刘某、郑某丙、郑某丁、林某乙、李某、郑某丁、朱某，平时还有“阿邓”、“阿连”、“阿丽”等人在林某甲家赌博。林某甲在赌场内放高利贷、收“堂钱”。直到17时许，被公安机关查获。林某甲开设该赌场，听说已经开设三个多月，其去林某甲家赌博过3次，分别是2010年8月下旬的一天、9月4日以及案发当日，扑克牌等都是由林某甲提供。林某甲主要以发放高利贷的形式收取“堂钱”，而且每人进去赌博都要先交200元门票作为“堂钱”，参赌人员可以向林某甲预支现金，借1万元抽取200元作为“堂钱”，在进行“三公”赌博时，如果赢钱的人是4至5倍赢钱，每局还要再交100元作为“堂钱”。案发当日共抽取“堂钱”4000元放在铁箱中的事实。

（6）李某郑某丙的证言，证实2010年9月7日14时许，其到林某甲家赌博“吹牛”及“三公”，共有8人在赌博，分别是其、刘某、郑某丁、林某乙、林某乙、李某、郑某丁、朱某。林某甲在赌场内放高利贷、收“堂钱”。直到17时许，被公安机关查获。平时一般是林某甲叫其去赌博，去过3次，分别是2010年9月4日下午、9月6日下午以及案发当日，由林某甲提供扑克牌等。林某甲主要以发放高利贷的形式收取“堂钱”，而且每人进去赌博都要先交200元门票作为“堂钱”，参赌人员可以向林某甲预支现金，借1万元抽取200元作为“堂钱”，在进行“三公”赌博时，如果赢钱的人是4至5倍赢钱，每局还要再交100元作为“堂钱”，案发当日共抽取“堂钱”4000元放在铁箱中的事实。

（7）李某林某乙的证言，证实2010年9月7日下午，其在林某甲家赌博“吹牛”，共有8人在赌博，分别是其、刘某、郑某丙、郑某丁、林某乙、李某、郑某丁、朱某，平时还有其他人在林某甲家赌博。直到17时许，被公安机关查获。林某甲开设该赌场，听说开设将近一年。其于案发前三天才开始到林某甲家赌博3次。林某甲在赌场内发放高利贷，而且每人进去赌博都要先交200元门票作为“堂钱”，参赌人员可以向林某甲预支现金，借1万元抽取200元作为“堂钱”，都放在铁箱中，每日清点的事实。

（8）李某李某的证言，证实2010年9月7日17时左右，其到林某甲家赌博“吹牛”，共有8人在赌博，分别是其、刘某、郑某丙、郑某丁、林某乙、林某乙、郑某丁、朱某。大概半个小时之后，被公安机关查获。林某甲开设该赌场，其从2010年8月8日开始在该赌场内参与赌博10多次。林某甲在赌场内收取“堂钱”，而且每人进去赌博都要先交200元门票作为“堂钱”，参赌人员可以向林某甲预支现金，借1万元抽取200元作为利息，在进行“三公”赌博时，如果赢钱的人是4至5倍赢钱，每局还要再交100元作为“堂钱”，收取的“堂钱”放在铁箱中的事实。

3、辨认笔录，证实案发后，上诉人林某甲辨认出刘某、郑某丙、郑某丁、林某乙、林某甲、李某、朱某、郑某丁；刘某、郑某丙、郑某丁、林某乙、林某甲、李某、朱某、郑某丁辨认出上诉人林某甲。

4、辨认地点及作案工具照片，证实案发后，上诉人林某甲辨认出作案现场即莆田市X区X号家中，还辨认出放“堂钱”的铁箱。

5、记账单，证实上诉人林某甲于2010年9月7日记录参赌人员赌博时借钱的记账单4张，记载主要内容为“阿丽2”、“阳8”、“狗王13”、“阿连18”、“胖红5”、“阿门X”、“建华23”、“金8”、“阿山7”、“九指1”、“阿朋2”等。

6、公安行政处罚决定书，证实2010年9月10日，公安机关对参赌人员刘某、郑某丙、郑某丁、林某乙、林某乙、李某、朱某、郑某丁处以行政拘留十一日，并处罚款三千元。

7、港澳居民来往内地通行证信息、公安机关出具的证明，证实上诉人林某甲的港澳居民身份。

8、受案登记表、检查笔录、收缴物品清单、抓获经过证明，证实2010年9月7日17时许，莆田市公安局涵江分局治安大队接群众举报，在涵江区X区X号即上诉人林某甲家中，将上诉人林某甲当场抓获；并当场查获正在赌博的人员刘某、郑某丙、郑某丁、林某乙、林某乙、李某、朱某、郑某丁等人，分别收缴其赌资1750元、x元、0元、1300元、x元、8200元、x元、0元，收缴上诉人林某甲的赌资x元，无主赌资x元（赌资计x元），收缴铁箱及其中“堂钱”4000元、扑克牌一副。

上述证据来源合法，内容客观真实，能相互印证，均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。

本院审理期间，上诉人林某甲通过其亲属缴纳罚金人民币10万元。

对于上诉人林某甲及其辩护人范某某、唐某某关于原判认定上诉人开设赌场时间为三个月，共收取“堂钱”50万元的事实不清，证据不足的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人林某甲在侦查阶段关于其开设赌场大约三个月的稳定供述，与李某朱某关于林某甲开设赌场三个月，李某林某乙关于听说林某甲开设赌场三个多月，李某林某乙关于林某甲开设赌场一年的供述相互印证，从有利于上诉人的原则出发，就低认定开设赌场时间为三个月；且开设赌场时间的持续性是指在某时间段内行为的持续性，并非因停止赌博几天就不能认定；上诉人林某甲在侦查阶段关于其每天平均收取“堂钱”5000元，一共收取“堂钱”大概50万元的多次供述稳定、一致，结合查获收缴的“堂钱”4000元，可予认定共收取“堂钱”50万元，故上诉人林某甲及其辩护人的该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。

本院认为，上诉人林某甲以营利为目的开设赌场，非法获利人民币50万元，数额巨大，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。对于上诉人林某甲及其辩护人关于上诉人林某甲不构成开设赌场罪，只构成赌博罪的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人林某甲为参赌人员提供固定的场所，提供桌椅、扑克牌等赌具，还提供高利贷给参赌人员赌博，并以多种方式非法获利，符合开设赌场罪的特征，而不符合赌博罪特征，故该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人林某甲通过亲属缴纳部分罚金，具有一定的悔罪表现，可予酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：

一、维持莆田市X区人民法院（2011）涵刑初字第X号刑事判决的第一项关于定罪和罚金的判决以及第二、三项。

二、撤销莆田市X区人民法院（2011）涵刑初字第X号刑事判决的第一项关于量刑的判决。

三、上诉人林某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五十万元（已缴纳人民币十万元予以折抵）。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一0年九月七日起至二0一三年九月六日止。未缴纳的罚没款项限本判决生效之日起十日内缴纳。）

本判决为终审判决。

审判长戴丽培

代理审判员郑某丙

代理审判员蔡庆明

二0一一年十一月七日

书记员刘某晶