原告申某甲，男，X年X月X日生。
委托代理人申某乙，男，X年X月X日生。
委托代理人王某，男，X年X月X日生，汉族，住（略）。一般代理。
被告马某丙，男，X年X月X日生。
委托代理人杜建斌，汝阳县城关法律服务所法律工作者，特别授权。
被告马某丁，女，X年X月X日生。
原告申某甲与被告马某丙、马某丁经营合同纠纷一案，原告于2011年11月15日向本院起诉。本院于同日作出受理决定并向被告送达了应诉手续及开庭传票，依法组成合议庭，于2011年12月22日公开开庭进行了审理。原告申某甲的委托代理人申某乙、王某，被告马某丙的委托代理人杜建斌，被告马某丁到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原告诉称：2007年，被告马某丙承包洛南高速部分路基工程无资金，同年10月11日原告与被告马某丙经协商签订《汝河沙砾石合作协议》1份，约定由原告给被告马某丙提供x元作为进料款进行施工。施工结束被告应将原告所供资金及提成的每方沙石料1元支付给原告。协议订立后原告依约向被告马某丙提供资金x元，被告马某丙供给高速公路沙石料约九万方。可工程结束后，被告马某丙既不退还原告投入资金,也不给原告提成。请求判令二被告互负连带责任返还原告所投入资金x元，并支付利润提成x元及违约金5000元。
被告马某丙辩称：对原告诉称事实无异议，但所借现金x元，利润提成、违约金x元已还清。另外，其承包的工程是与被告马某丁合伙经营，马某丁应承担连带责任。
被告马某丁辩称：原告与被告马某丙订立的《汝河沙砾石合作协议》是他们两人之间的事，借款与提成之事马某丁不知道，也不应承担责任。另外，其与马某丙之间不是合伙，马某丁是跟着马某丙打工的，主要负责现场质某监督，否则马某丙咋不把中铁十六局二标项目部支付他的最后一笔工程款x元给马某丁分一半。
本院根据原、被告诉辩意见，归纳争议焦点并分配举证责任如下：一、原、被告所订立的合作协议内容，由原告对其主张承担举证责任。二、被告马某丙辩称的原告投入资金、利润提成、违约金已还清的事实是否存在，由被告马某丙对其主张承担举证责任。三、二被告间是否存在合伙关系，该债务是否属二被告合伙的共同债务，由原、被告各自对其主张承担举证责任。
关于焦点一，原告举证有：1、原告与被告马某丙2007年10月11日签订的《汝河沙砾石合作协议》1份，主要内容为：甲方马某丙，乙方申某甲，二标土方四队（的部分路基工程）由马某丙进行沙砾石施工，约拾万立方米左右。马XX方供料（包括运费、料款）由申某甲方提供资金，从张XX料场进料，双方本着互惠互利自由平等的原则，制定本协议：一、甲方应对乙方所付料款做到专款专用，提高工程进度。乙方应一次性付清x的料款x元。乙方只负责提供料款，每立方米提取利润1元，不得干涉甲方施工。二、甲方在提高工程进度基础上，每立方米提供给乙方1元的利润，以甲方收料员开票量为准。x料施工完后，甲方付利润每立方米1元合5000元，料款由甲方继续使用，由此类推，以甲方开票为准，至所有砂砾施工完毕，甲方结清乙方料款及利润。三、甲方若不能按时付清乙方利润，甲方应在单次利润分成合作中每立方米提高五角钱作为罚款，…。以上协议条款，经双方认可。签字生效，具有法律效力。甲方代表签字马某丙，乙方代表签字申某甲。2、2007年12月14日、17日、19日、21日被告马某丙出具的收条4张，显示原告分4批向马某丙提供资金x元。3、署名公证人员王某京、王某东，在场人许遵会、王某、申某乙工作记录（向许遵会取证过程）及许XX证明、身份证复印件各1份，证明内容为：许XX在洛南高速二标项目部土方四队做会计工作，2007年—2008年4月份，马某丙供给土方四队沙砾石x方，其中路基砂砾x方，路床砂砾x方，台背回填9938方。5、本院（2010）汝内民初字第X号民事判决书复印件1份，证明马某丙向二被告供沙石料价值（略）元，下欠x元未付。6、张XX出庭证词（复制于（2009）汝内民初字第X号案卷宗），主要内容为：修高速路开始时，马某丙让申某甲给证人送去x元作为从其料场进料的预付款，这钱没几天用完了，马某丙又支付了5000元，所供方数记不清了，每方价格（含运费）基本上在5.5元到13元之间，最贵时也有24元/方；08年在小店乡政府附近的旅社算账时，马某丙又给证人打了一张9000元欠条，第二年把钱还了。7、书证1张［结算料单，复制于（2012）汝内民初字第X号案卷宗］，其相关内容为：马某丁料，路床料x×18元＝x元，台背料651.5m3×15元＝9772.5元，合计x.5元。原告提出，该证据系08年春节前其与马某丙算账时马某丙亲笔书写的，以证明原告沙场给马某丙供料结算的方数及价格。8、河南公专司法鉴定中心［2011］文鉴字第X号笔迹检验意见书1份［复制于（2012）汝内民初字第X号案卷宗］，结论上述内容是马某丙书写。
质某。被告马某丙提出：对合作协议和收条无异议；公证处的工作记录不符合法定程序，没有法律效力，没有出具公证书；证人许XX未出庭，其身份无人能够证实，其说的x方料没有依据，不应采信；协议约定用沙石料是10万方左右，而马XX一方供料就远远超过该数，许XX说马某丙供土方四队沙砾石x方，三者之间皆不相符，这说明马XX供料不在提成范围；对张XX出庭证词无异议；证据7内容不是马某丙书写。被告马某丁提出:马XX是经其介绍与马某丙认识的，马某丙承包工程从天桥到柿元村南100多米及路标x至x（1.5公里)的路基工程，给马某丙供料有马XX、张XX、杨寨料场申某甲等，但他们供的是虚方，是粗估的数，有些车次监督不严还存在缺方，中铁十六局二标项目部是按压路机夯实后的实方计算；其不认识许XX，但实方数与其说的8万多方大体相符，其它因未参与，不了解情况。原告提出：许XX证言与公证处工作记录能够相互印证，许XX证明的x方仅是其帐上显示数，光马XX向被告提供的沙石料就远大于x方，按约定提成及违约金均大于原告主张的数额，但两项合计原告仅主张x元，超出部分原告放弃。
关于焦点二：被告马某丙出示：1、2008年12月2日原告代理人申某乙与被告马某丙签订的《2007年度马某丙、申某甲账目清单》复印件1份,载明，马某丙已支付原告现金及代付欠款、以物顶债合计x元，马某丙代付沙砾利润x元－x元＝x元，属合同利润。2、《收到条》复印件1张，载明今收申某甲租用铲车壹万元整。马某丙代付，申某甲下欠1500元，路XX，2008年10月10日；3、《欠条》复印件1张，载明，今欠马某丙运费3132元整，申某甲2007年12月30日。被告马某丙提出，上述证据原件在原告处，数额合计x元，已超出原告主张的x元，这证明双方债务已完全抵销。
原告质某，对上述证据的真实性无异议，但在（2012）汝内民初字第X号案中，被告马某丙将他所支付的上述x元，已用于偿还他欠原告的砂石料货款，在这不能重复顶账；证据2、3的两笔款在证据1（账目清单）中已列明，已包含在x元中，且算账后被告将欠条和收条已交给了原告。
关于焦点三，原告提出：（2010）汝内民初字第X号判决书显示，二被告均承认其二人系合伙关系。
二被告均未出示证据。
本院根据原、被告的陈述、举证及证据规则确认事实如下:2007年秋，被告马某丙、马某丁合伙承包了中铁十六局洛南高速二标项目部路桥九队土方四队的路基工程。同年10月11日，原告与被告马某丙经协商订立《汝河沙砾石合作协议》一份，约定原告向被告马某丙方提供5000方的料款x元（每方13元），用于从马XX、张XX料场进沙石料，原告每方提取利润壹元，以马某丙方开票量为准；5000方料施工完后，马某丙方付原告利润5000元，料款由马某丙方继续使用，由此类推，以马某丙方开票量为准，至所有沙石料施工完毕，马某丙方向原告清结所有料款及利润。若被告马某丙不能按时付清利润，应在单次利润分成合作中每方提高0.5元作为违约金。同年12月原告分4次交付被告马某丙现金x元。
另查明：原、被告上述合作期间，原告从汝州杨寨沙场直接供被告马某丙所承包工程沙石料8154.5方（其中路床料7503方、每方18元；台背料651.5方、每方15元），售价x.5元，被告马某丙以现金和以物顶债及代付欠款等清偿原告货款计x元，其间纠纷，原告于本案起诉当日已另案起诉主张权利。案外人马XX直接供被告马某丙、马某丁沙石料价值（略）元，已付x元（下欠x元另案已判决）。案外人张XX直接供被告马某丙沙石料价值x元，款项已付。
本院认为：原告与被告马某丙间的合作协议系双方真实意思表示，其内容不违反法律禁止性规定，应确认为有效。被告未在期限内退给原告投资款及提成，现原告主张被告履行合同义务返还出资款项、支付提成及逾期违约金，本院应予支持。原告主张其出资现金x元，被告马某丙予以认可，且有收到条、账目清单为证，本院予以确认。因被告没有举证合同履行中其已履行“以开票量为准”，本院无法确定提成以开票量为准，根据双方合同目的及合同上表述方法，应以被告使用原告资金为其工程进沙石料的进料方数计算。被告马某丙所承包的涉案工程，马某丙供料已付款x元，张XX供料已支付款x元，根据上述证据，应推算出马某丙已付马XX、张XX所供料方数大于x方。因被告马某丙没有在协议约定的期限内给原告提成，被告马某丙行为违约，原告主张被告马某丙支付提成及违约金x元符合其双方协议约定，应予支持。被告马某丙对其辩称的“双方债务已抵销”举证不足，本院无法采信。
二被告间虽然存在合伙关系，但被告马某丁否认本案债务为二被告的合伙债务，被告马某丙没有证明该债务系其以合伙字号或全体合伙人的名义与原告发生民事法律关系所欠债务，合伙人个人债务依法应由其个人承担。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一、三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条之规定，判决如下：
一、被告马某丙归还原告申某甲投资现金人民币x元。
二、被告马某丙支付原告申某甲“利润提成及违约金”人民币x元。
三、上述判决第一、二项应付款项于本判决生效后十日内履行完毕。
四、驳回原告申某甲的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
诉讼费3380元，由被告马某丙承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过本院向洛阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应交上诉状一份，副本七份。
审判长李健华
审判员夏墨潭
人民陪审员连志超
二0一二年一月九日
书记员程晓光
