公诉机关焦作市X区人民检察院。
被告人党某，男，X年X月X日出生。现羁押于焦作市看守所。
辩护人刘某，河南豫成律师事务所律师。
焦作市X区人民检察院以焦解检刑诉〔2011〕X号起诉书指控被告人党某犯盗窃罪，于2012年1月19日向本院提起公诉。本院经审查后于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，焦作市X区人民检察院指派检察员胡勇、代理检察员王某丁圆出庭支持公诉，被告人党某及其辩护人刘某到庭参加诉讼。案件审理期间，公诉机关依法申请延期一次。本案经合议庭评议后，现已审理终结。
焦作市X区人民检察院指控：2007年5月16日，被告人党某伙同苏某庚（已判刑）、党某位（另案处理）等人经预谋后，窜至焦作市普利司通电某车专卖店，由党某、苏某庚以团购电某车为名，索取被害人王某丁（店老板）名片。5月17日，苏某庚利用以王某丁名义制作的假临时身份证，在焦作市新亚商厦东侧的邮政储蓄办理存折和银行卡。5月18日9时许，党某、党某位假冒军人到焦作市普利司通电某车专卖店，以订购电某车为名让王某丁在焦作市新亚商厦东侧的邮政储蓄办理存折，后党某、党某位趁王某丁不备，将该存折与苏某庚事先办好的存折调换，并让王某丁往调换过的存折存入20万元人民币以证明其有实力做该生意，王某丁按照要求存入20万元人民币后，党某等人在郑州将该款全部取出。赃款未追回。
公诉机关为证实以上指控的犯罪事实，向本院移送了：辨认笔录等书证；证人苏某乙、赵某丙人证言；被害人王某丁陈述；被告人党某供述及辩解等证据。
公诉机关认为，被告人党某以非法占有为目的，伙同他人采用秘密手段窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。提请本院依法判处，并建议对其判处有期徒刑十二年以上，并处罚金。
被告人党某对起诉书指控的犯罪事实没有异议，但认为自己的行为应构成诈骗罪，不应定性为盗窃罪。
辩护人对起诉书指控被告人党某的犯罪罪名和犯罪事实没有异议。认为被告人党某在本案中应属从犯，其是听从党某位的安排和指挥，进行了本案中的犯罪行为，将被害人的存折进行调换，是党某位的行为，党某并未参与，故对党某应按照从犯从轻或者减轻处罚；被告人党某无前科，本次犯罪系初犯、偶犯，认罪态度好，犯罪有其家庭生活困难的原因，可以酌情从轻处罚。建议根据被告人党某的退赃情节，对其在有期徒刑十二年以下量刑。庭审中，辩护人提交了由上蔡县X村民委员会出具的关于被告人党某平时表现较好、家庭生活困难的证明。
经审理查明：2007年5月16日，被告人党某伙同苏某庚（已判刑）、党某位（另案处理）等人经预谋后，窜至焦作市普利司通电某车专卖店，由党某、苏某庚以团购电某车为名，索取被害人王某丁（店老板）名片。5月17日，苏某庚利用以王某丁名义制作的假临时身份证，在焦作市新亚商厦东侧的邮政储蓄办理存折和银行卡。5月18日9时许，党某、党某位假冒军人到焦作市普利司通电某车专卖店，以订购电某车为名让王某丁在焦作市新亚商厦东侧的邮政储蓄办理存折，后党某位趁王某丁不备，将该存折与苏某庚事先办好的存折调换，并让王某丁往调换过的存折存入20万元人民币以证明其有实力做该生意，王某丁按照要求存入20万元人民币后，党某等人在郑州将该款全部取出。
案发后，被告人党某的亲属退还被害人王某丁赃款x元人民币。其余赃款未追回。
以上犯罪事实，有以下证据予以证实：
1、被告人党某的供述和辩解:2007年5月份的时候，党某位给我打电某说想去焦作“做生意”，意思也就是去焦作骗点钱，因为我知道党某位就是经常干这种骗钱的事。党某位说让我和他一块儿去，我当时就同意了。我们都在周口，见面后，党某位又给苏某庚打电某让他也过来，说让他也一块儿去焦作骗钱，苏某庚来过后我就开着党某位的一辆黑色普桑车，车牌：豫x，带着党某位和苏某庚来到焦作。我们到焦作后就住到一家宾馆，在宾馆内，党某位说让我穿军装冒充军人去和卖电某车和收废品的老板谈生意，内容就是我以部队要团购电某车或卖废品的方式获取店老板的信任，获取到店老板的基本信息，让苏某庚负责买手机和办存折。到焦作的时候应该是中午，当时我们找了个旅馆住下，住店的时候是党某位用他的假身份证登记的，他登记的身份就不是党某位。我当时和苏某庚住了一间屋，党某位自己住了一间。到下午的时候党某位让我和苏某庚出去买一部手机和一个手机卡，说是方便和老板们联系生意。买新手机和手机卡就是专门和我们骗的那些老板联系，我们作案成功后就将手机和卡都扔了，这样就不会留下我们的痕迹，以防警察获取我们的信息抓到我们。我和苏某庚坐辆出租车到外面，我和苏某庚去一个手机店买了一部手机和一个手机卡，买东西的钱都是苏某庚拿的，买过之后我们就回旅馆了，我们将买来的手机和手机卡都交给党某位了。第二天上午，我和苏某庚坐出租车先来到焦作贸易大厦旁边一个卖普利司通电某车的地方，我让苏某庚在外面等我，我去找到这个店的老板，但店老板不在，我就找到这个店的一个女服务员，说我是焦作军分区部队的，姓李，说我们部队想购买一批电某车，然后她就给我介绍车的款式，我就要来了店老板的名片，这个店老板姓王，具体叫什么我记不清了，然后我就将我们刚买的那个手机号留给她，让她老板回来后给我们联系，之后我和苏某庚又来到一个卖电某车的地方，我们还是以先前的方式要来店老板的名片，之后我们又来到一个收废品的地方，我就以我是部队的名义，给老板说我们部队有废品卖，让他留下名片，我给他留下电某，之后我们就回到旅馆了。我将要来的名片交给党某位，然后党某位和苏某庚就一块儿在那里做这些老板的假身份证，我就回到我住的屋了。之后就有人陆陆续续打来电某，都是党某位给这些老板谈的。又过了一天，我们在旅馆呆了一上午，上午的时候都是党某位和那些老板联系，我就在自己的房间睡觉，到下午，党某位交给苏某庚三张假身份证，也就是昨天我和他们谈生意的三个老板的假身份证，上面贴的都是苏某庚的相片，让苏某庚去这三家店的附近以店老板的名字开三个账户。我们之前都说好，到时让店老板在我们之前开户的银行再开个户，让这些店老板往上存点钱以证明其店有实力和我们做生意，然后党某位就用我们办的存折和老板们的存折偷偷调换，然后老板们回去存的钱就会存到我们办的存折内。苏某庚办好账户的第二天上午，我和党某位穿上党某位准备的军装，将我们的普桑车牌换成了假军牌，号是多少我记不住了。然后我开车带着党某位分别去我谈生意的两家卖电某车店和收废品店，先去哪家店我记不清楚了，反正到地方后，我们让店老板上车，党某位和老板在车内谈，我就站在车旁边等，谈过之后老板就去我们之前开户的银行开户了，老板开过户后就将存折拿给党某位看，在这过程中党某位就将存折掉包了。我现在只记得普利司通店的老板办了个账户，是邮政储蓄账户，让党某位给他掉包了，其他两个老板是否办了账户我不记得了。我们和这些老板见过面后就和苏某庚联系，然后我们接上苏某庚就往郑州去了。当天下午我们回到郑州，我将车停到一个停车场，党某位和苏某庚说去找个邮政储蓄，看看老板将钱打上没有，等了两个多小时，党某位和苏某庚就回来了，苏某庚说有个老板汇来十九万多元钱。取过钱后党某位带着我和苏某庚来到一个商场，给我和苏某庚一人买了一身衣服，买过衣服后党某位和他郑州的一个朋友联系，我们四个人在郑州一个酒店吃了吃饭，一直吃到夜里十一二点，后我们三人就回周口了。到周口我们三人去洗浴中心洗了洗澡，洗过澡后党某位给了我三万元钱，之后我就回在周口的租房处了。这些钱都被我吃喝、还有给家人买东西花完了。因为当时我在外面还欠有外债，家里还有老婆、孩子需要用钱，我就想和党某位他们一块儿出去骗点钱花。
2、被害人王某己陈述：2007年5月17日下午我们店的服务员尹某敏给我打电某说有部队上的人来店里要团购，那天我刚好不在，部队上的人说18日再来找我谈，18日上午9点左右，来了一胖一瘦身穿军装的两名男子来到我位于焦作市贸易大厦普利司通电某车店里看电某车，我想他们可能就是要团购的人，就准备和他们谈购车的事情，瘦男子说办公室人太多了，让我去他的车里谈，之后我就跟着他们到了停在三维广场和贸易大厦中间的小胡同的一辆黑色桑塔纳军车上，在车上瘦男子说让我以2900元开发票，他们实际付2700元让给他200元的回扣之后，瘦男子给了我10元钱让我去新亚东侧的邮政储蓄开户，并让我往帐号里存钱以证明我们店有实力做生意，我就去那个银行开户去了，但当时由于我的身份证比较旧了没有开成，我就回家拿了我的护照到这个银行开了户，拿着开户的存折到停在三维广场北侧的他们的车里，当时瘦男子在车里说给我往存折上签个名，这样我以后存取钱方便，我也没有在意就把存折给了他，他在存折上面签了个“李韶博”的名字，之后他让我下午2点半到军分区签合同并许诺给我30％的预付款，我下午1点左右和我妻子沙玉兰到市四分局往那个存折上存了x元现金。下午我去了军分区但没有找到他们，就打电某给（略）问他们怎么没有来，他说在外面有事情让我等电某，之后我就问了军分区的门岗这里有没有李参谋这个人，门岗说有，我就没有怀疑什么就回去了，但之后我再和这个电某联系却联系不上了，到了X号上午我去银行一查，发现我存折里的x被取走了。
3、证人苏某庚的证言：2007年5月中旬的一天（具体时间记不清了）党某位给我打电某让我带几张本人的一寸照片去周口找他，我于次日晚到周口找到党某及党某位，我们三人于第三天中午由党某开一辆黑色普通桑塔纳轿车（车牌号码：豫Q7××××具体是多少我记不住了，车好像是党某位的）到达焦作。我在2006年认识党某、党某位时就知道他俩人是靠诈骗赚钱的，因我赌博欠了别人外债还不上，曾经给党某位提起让他再出来诈骗时也带上我一起出来，好弄点钱还别人。我们到焦作后在焦作纪念塔北面找了个小旅馆住下了（具体住哪记不清了），当天下午2点多时党某位让我去买个二三百元的手机，再弄个新手机卡好和别人联系。第二天早上8点多时我一个人坐出租车到了市区一个手机商场以“李刚”的名字花二百多买了个黑色摩托罗拉直板手机后就回到了住的地方，把手机给了党某位，手机卡是谁办的我不记得了，之后党某位就对我和党某说：“你们到市X街上去踩点，找生意，谈好生意了把新手机号码给人留下。”他说的找生意就是骗别人的意思。我和党某就从住的地方坐出租车出来了，出来时党某穿的是夏式军服，党某对司机说:“把我们拉到卖电某车的地方我们要买车。”之后出租车就把我们拉到了市贸易大厦普利司通电某车行，党某让我给他拿着衣服，还让我在门口给他“望风”，他进去谈了约二十分钟就出来了。之后我们又坐出租车到了市铜马南边的一个“成峰”电某车行，我还是负责给党某拿衣服和站对面的路边“望风”，他进去谈生意，他进去呆了20分钟左右就出来了，然后我们就坐出租车回到了住的地方，只到下午三点左右，党某又和我出来“踩点”了，我们还是坐出租车去的，党某让司机给我们拉到了个收废品的地方，是在交警二大队的北面，到了后我还是负责给党某“望风”，他进去谈生意，谈了20分钟左右他就出来和我坐出租车回到了住的地方，那时都5点多了。每次党某谈生意我都在外面“望风”，所以他具体和哪几家的老板怎么谈的我都不知道。回到了宾馆后，就有我们踩点地方的老板往我们办的新手机号码上打电某了，手机一直是是党某位拿着的，所以电某里怎么说的我也不知道，他也不给我说。到了第三天，党某位还是一直在宾馆里打接电某，估计是在联系生意了。到下午一点左右，党某位从一个米黄色的档案袋里拿出来三张临时身份证，他在上面分别填上了我们踩点的三家老板的名字，然后胡编了身份证号码和家庭住址，最后把我给他的我的一寸照片贴到上面，就让我和党某位去我们踩点附近的银行去用这几张临时身份证老板的名字去开个新账户。我和党某先到了贸易大厦普利司通电某车店附近的新亚商厦东侧的邮政储蓄用这家电某车店老板的名字（叫什么我不记了）和临时身份证开了户，之后我们又到成峰电某车行附近的二医院北侧的中国银行用这家老板的名字（叫什么我不记了）和临时身份证开了户，最后我们来到那家废品收购站附近的体育馆对面的邮政储蓄用这家老板的名字（叫什么我不记了）和临时身份证开了户。每次开户都是我去开的，开户的钱也是我自己出的，党某就只在银行门口等我，每次开户10元钱，每次办一张卡一张存折。下午4、5点钟时我和党某开完所有的户就回到了住的宾馆，吃过晚饭后我就睡觉了，他们两个在另外的房间，估计和我们“踩点”地方的老板们谈见面的事情。到了第四天早上8点多党某位说：“高峰你去把咱车的牌子换成军牌照（多少号我记不住了），咱俩去和老板见面，小根你坐出租车跟着我们，我们让老板到我们车里谈，你负责望着点风，有什么情况了及时通知我们。”之后党某位和党某身着军服开那辆挂有军牌的普桑车出发了，先到了成峰电某车行那，他俩和那个店的老板在车里谈生意，我就在路边给他们放风。大概谈了半小时左右，那个老板就下车走了，我估计那家没有谈成因为我没有看见那家的老板去开户，之后他俩就开车走了，我给党某打电某问他们去哪了，党某说去那家废品收购站了，让我坐出租车直接去给那家收购站老板开户的银行等，我就坐出租车来到焦东交警二大队的那家废品收购站开户的体育馆东门对面的邮政储蓄银行，我到那个地方时看见他们和收购站的老板正在车里谈生意。谈了十几分钟后就看见废品收购站的老板进那个邮政储蓄银行里开户去了，那个老板开户出来后就又进到车里，我就看见车往北开走了，估计应该是去送那个老板回废品收购站了，估计在车里他们就把存折掉包了。过了一会，我就又给党某打电某问他们去哪了，党某就让我坐出租车去给我们“踩点”的第一家普利司通电某车店老板开户的银行那等，然后我就坐出租车来到了市新亚商场东侧给这家老板开户的邮政储蓄银行门口后，我走到这个银行一个路口那看到这个老板正在和党某和党某位谈话，过了一会就见这个老板向这个银行走来，我就跟着他来到银行门口，见他开户没有开成就走了，后来我党某位打电某联系得知这个老板因为身份证过期开不了户，他又回家拿护照去了，后来这个老板用护照在这个银行开了户后就回到党某和党某位的车里了，估计这个时候他的存折就被掉包了。等这个老板下车后，他们就开车走了，后来我就给党某电某联系，他让我坐出租车到了一个路口(具体哪个路口不记了)等他，后来他们就开车把我接上就开车往郑州去了。在去郑州的路上时，我们找了个人少的地方把汽车的军牌换成了地方牌照，他们把军服也换了下来之后我们就走高速去郑州了，在路上的时候我们就把那三张临时身份证撕了扔了。党某位还用在焦作买的手机给那几个老板联系，得知普利司通电某车店老板往存折里存了x元，之后我们就到郑州刚进市区的一个邮政储蓄银行（具体在哪不记了），由我拿卡在柜台里取了4万元钱，之后我们又到郑州市区内的其他三个邮政储蓄银行由我拿卡在柜台每次取走了5万元钱，最后我又在火车站广场旁边的邮政储蓄银行用卡在柜台取了9000元钱，后又到这个银行的自动取款机上用卡分三笔将剩余的钱取走了，第一笔取了500元，另两次取多少忘了，每次取钱都是我取的，党某和党某位都是在离银行几十米远的地方等我。钱取过后我全都给党某位了，取过钱后的存折和卡我也扔了，扔哪记不起来了，所有的钱都在党某位手里。次日凌晨两点左右我们开车回到周口，找了个洗浴中心过了一夜，早上8点左右时，党某位在洗浴中心给了我2万元钱，后来钱让我零花和赌博输光了，剩下的钱党某和党某位是怎么分的我不知道了。
4、证人尹某敏（系焦作市贸易大厦普利司通电某车店服务员）的证言：2007年5月17日下午4点多一名身穿军装的人来到我们店里说部队里准备团购一批电某车，我一听这就赶快把他请到了办公室，我问他是哪个单位的。那个男的说:“不给你说了，怕你们传出来，让其他人乱找关系，如果你不放心我把我们李参谋的电某留给你。”之后他就把李参谋的电某（略）留给了我，我也把我们老板的名片给了他，他说：“你让你们老板6到7点钟了给我们李参谋联系吧，我们要团购几十辆车。”之后那个人就走了，之后我就给我们老板王某丁打电某把这个事情给他说了。到了第二天上午10点左右的时候，昨天来我店的那名军人和另外一名穿军装的男子来到我们店里，老板就让我去买水去了，我到店门口时碰到了那名胖军人，我就问他你怎么出来了，他说我出来看看车，我就问哪是你的车，他就指了一辆黑色普通桑塔纳轿车，等我买完水回来后，那两名军人就和老板一起出去了，之后的事情我就不知道了。
5、证人赵某戊（系焦作市国邮通讯大世界摩托罗拉手机专柜售货员）的证言：2007年5月15日上午一名30岁左右的男子在我柜台以290元价格买走了一部摩托罗拉C119型号手机（手机串码为（略）），买手机时这个人登记的名字是“李刚”，而且这个人买完手机后，只拿走了手机、电某、充电某，其它的像发票、手机盒、保修卡他都没有要。
6、证人苏某辛证言：2007年5月16日上午10点多钟，一名身穿半袖军装的男子来到我在焦作市交警二大队北侧开的废品收购站里对我说：“我们部队里有铜和铁，领导准备换届了，准备把废品卖给你，买这么多东西你有这个资金没有”我说：“有”。然后他就给了我他们李参谋的电某让我给他联系，后来我也把我电某给了他，他就走了。当天下午我就给李参谋打电某问他那有铜铁没有，他说有，之后我们商量好价格后，他让我等电某。到了第三天上午我又给他打电某商量见面的事情，当时我们在二大队门口见的面，当时他们来了两个人，一个是上次来的那个男的，另一个自称李参谋，我们在车上谈的话，李参谋给我10元钱让我到焦作市体育馆东门对面的邮政储蓄所开的卡和存折，开好之后我回到车上，李参谋说要往我存折上签个字，我就把存折给他了，之后他们就开车把我送回店里，之后他们就走了。后来我一个朋友听说这件事情后让我不要给他往存折存钱，让给现金，我就给李参谋打电某说我给现金，他很不高兴，之后李参谋给我打电某问我把钱打上了没有，我骗他说打上了，他让我下午给他联系，之后我给他联系却联系不上了，我就知道这个人估计是骗子了。
7、证人赵某戊贵（系焦作市成峰电某车行老板）的证言：2007年5月份的一天一名身穿军装的男子到我店里，号称自己是张助理，说部队上要团购电某车，当时我问他们要什么型号的，他说这要给他们李参谋联系并把李参谋的电某号码给了我，之后在谈话中我给张助理提起到我在公安局派出所干过8年，张助理就不再怎么和我谈话了，过了一会他就走了。当天傍晚的时候我就给李参谋打电某咨询他们部队团购的事情了，但始终没有说关于电某车款式和价格的问题，我就觉得他们不怎么诚心，后来李参谋问我是不是在公安上干过很多年，我说是，他就说让我等他电某联系，但他之后再也没有和我联系过。
8、证人苏某庚对其伙同党某、党某位在焦作市内的诈骗地点及开户银行地点的辨认笔录；被害人王某丁对被告人党某的辨认笔录；证人尹某敏对被告人党某的辨认笔录；证人苏某庚对被告人党某的辨认笔录。
9、调取证据通知书及扣押物品清单证实：公安机关从银行、手机店等处扣押了银行开户资料、邮政储蓄存折、邮政储蓄卡、银行监控录像、手机销售台账、手机售后服务卡等本案相关证据。
10、银行开户手续证实了同案人苏某庚以被害人王某丁名义在银行开户的情况。
11、手机销售台账及手机售后服务卡证实了同案人苏某庚为实施犯罪购买手机及手机卡的情况。
12、银行存取款明细证实了同案人苏某庚将盗窃的20万元在郑州分多家银行取出的事实。
13、同案人苏某庚因本起盗窃被判处刑罚的（2008）解刑初字第X号刑事判决书及（2008）焦刑一终字第X号刑事裁定书。
14、公安机关出具的同案人党某位的在逃证明、抓获被告人党某的抓获经过及发破案经过。
15、被害人王某丁出具的领走被告人党某亲属退还的x元人民币赃款的领条。
16、被告人党某的户籍证明。
以上证据，均经当庭出示质证，查证属实，足以认定。
本院认为，被告人党某以非法占有为目的，伙同他人采取秘密手段窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，公诉机关指控其犯罪罪名成立。本案系趁被害人不备，采取调换被害人手中的存折的手段，窃取了被害人存折上的x元人民币，行为符合盗窃罪的犯罪构成，应以盗窃罪追究被告人党某的刑事责任，故被告人党某辩称其行为构成诈骗罪的辩解理由不能成立，本院不予采纳。被告人党某与同案人党某位、苏某庚在本案中相互配合，各自起到了其作用，均系主犯，均应按照其所参与的全部犯罪处罚，故辩护人提出的被告人党某系从犯的意见不能成立，本院不予采纳。被告人党某当庭自愿认罪，其虽对犯罪的部分细节予以辩解，但能如实供述案件的基本事实，故对其依法可以从轻处罚。案发后，被告人党某的亲属退还被害人王某丁赃款x元人民币，挽回了被害人的部分经济损失，故对被告人党某可以酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议，本院认为不当，不予采纳；辩护人的量刑建议，本院认为恰当，予以采纳。综合全案情节，对被告人党某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人党某犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金x元人民币。
（刑期自判决执行之日起计算，判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年12月6日起至2022年12月5日止；罚金自判决生效后30日内缴纳）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接上诉于焦作市中级人民法院，书面上诉的应递交上诉状正本一份、副本两份。
审判长吴晓蔚
审判员宋秀梅
审判员郑连生
二0一二年三月十三日
书记员刘某
