原公诉机关湖南省常宁市人民检察院。

上诉人（原审被告人）王某甲，绰号“X”，男，X年X月X日出生。因涉嫌犯贩某毒品罪，于2011年1月2日被刑事拘留，同年1月21日被逮捕。现押常宁市看守所。

辩某刘某、刘某涛，湖南兴常律师事务所律师。

原审被告人卢某，男，X年X月X日出生。因涉嫌犯贩某毒品罪，于2010年11月9日被常宁市公安局取保候审。

原审被告人李某乙，男，X年X月X日出生。因涉嫌犯贩某毒品罪，于2010年11月9日被刑事拘留，同年12月10日被逮捕，2011年11月8日被常宁市人民法院取保候审。

原审被告人陈某，又名陈X，女，X年X月X日出生。因涉嫌犯贩某毒品罪，于2010年11月9日被刑事拘留，同年12月10日被逮捕，2011年11月8日被常宁市人民法院取保候审。

原审被告人刘某，男，X年X月X日出生。因涉嫌犯贩某毒品罪，于2010年11月19日被刑事拘留，同年12月10日被逮捕，2011年11月18日被常宁市人民法院取保候审。

湖南省常宁市人民法院审理湖南省常宁市人民检察院指控原审被告人王某甲、卢某、李某乙、陈某、刘某犯贩某、运输毒品罪、容留他人吸某罪一案，于二0一一年十一月一日作出（2011）常刑初字第X号刑事判决。原审被告人王某甲不服，提出上诉。本院于2011年11月25日立案受理后，依法组成合议庭，于同年12月27日公开开庭审理了本案。湖南省衡阳市人民检察院指派检察员曾琴出庭履行职务。上诉人王某甲及其辩某刘某、刘某涛，原审被告人卢某、李某乙、陈某、刘某等均到庭参加诉讼。本案在审理期间，经湖南省高级人民法院批准，延长审理期限一个月。现已审理终结。

原判认定：

（一）贩某毒品

1、2010年11月4日晚8时左右，被告人卢某驾车在李某乙的陪同下前往祁阳县，准备购买毒品予以贩某，途中卢某电话联系了被告人王某甲，双方约定在祁阳县白水工业园见面。当晚11时许，卢某在白水工业园以300余元/克的价格，从王某甲手中购买了一包体积约半个香烟盒大小的冰毒，并向王某甲支付毒资约15,000元，然后于次日凌晨1时许返回常宁市。

2、2010年11月6日上午，被告人卢某在常宁市帝煌大酒店附近，以400元/克的价格贩某给张洪亮（已判刑）冰毒5克，得赃款2,000元。

3、2010年11月7日上午8时许，吸某人员戴某某、王某丙等人在常宁市帝煌大酒店X房间打牌时欲吸某毒品，遂通过谭某（另案处理）联系被告人陈某购买500元毒品套餐，并将购毒款交给谭某。后被告人卢某驾车与陈某一起将1克冰毒和5粒麻古送至帝煌大酒店，由陈某将毒品送至X房间交给戴某某等人。

4、2010年11月7日，被告人卢某准备购买麻古搭配冰毒出售，遂通过电话联系，在常宁市X区X号李某乙的租房内，以22～30元/粒的价格从张洪亮手中购买了73粒麻古，并先行支付给张洪亮600元。

5、2010年11月8日中午，被告人陈某电话联系被告人卢某购买500元毒品套餐吸某，后卢某安排被告人李某乙在李某乙租房楼下将1克多冰毒和5粒麻古交给陈某，陈某让李某乙转交给卢某500元钱，并说明该500钱为其垫付前一天戴某某等人的购毒款，当日购毒款未付。

6、2010年11月8日晚11时许，公安人员在常宁市泉峰广场将被告人卢某抓获，并当场缴获麻古50粒（重3.89克），冰毒22.15克（共11包）。

7、2010年11月11日晚10时许，吸某人员周某某、易某、廖某某在常宁市兰江国土所周某某的办公室打牌时欲吸某毒品，由周某某电话联系被告人刘某购买200元毒品套餐，后刘某将约0.2克冰毒和2粒麻古送到周某某的办公室，周某某支付200元购毒款。

8、2010年11月12日下午，吸某人员周某某、尹某、易某在周某某的办公室打牌时欲吸某毒品，由周某某电话联系被告人刘某购买200元毒品套餐，后刘某将约0.2克冰毒和2粒麻古送到周某某的办公室，周某某支付200元购毒款。

（二）容留他人吸某

1、2010年11月6日下午，吸某人员李某丁、吴某某到常宁市泉峰大市场一居民楼二楼被告人陈某的租房内玩耍时欲吸某毒品，陈某便拿出吸某用的吸某、吸某、锡纸及少量冰毒和麻古，后三人一起吸某毒品。

2、2010年11月8日下午，吸某人员文某某、文某、朱某某、何某某到被告人陈某的租房内打牌，陈某提供了少量冰毒和麻古供文某某等人吸某，直至当晚11时许被公安人员查获。

3、2010年11月7日上午，卢某、李某乙在常宁市X组被告人刘某家中玩耍时，三人商议一起吸某毒品。然后由卢某提供少量麻古及冰毒，刘某提供工具，三人在刘某家二楼一起吸某毒品。

4、2010年11月8日晚上10时许，被告人李某乙在其租房内与卢某等三人一起吸某了少量麻古和冰毒。

5、2010年11月17日，被告人刘某提出请吸某人员周某某吸某醒酒，随后由刘某提供毒品及工具，二人一起在刘某家中吸某了少量冰毒和麻古。

另查明，被告人卢某协助公安机关抓捕了同案被告人李某乙，还检举、揭发了他人重大贩某毒品犯罪事实。

综上所述，被告人王某甲共贩某冰毒29.15克；被告人卢某共贩某、运输冰毒29.15克、麻古60粒（重约4.66克）；被告人李某乙帮助他人共贩某冰毒1克多、麻古5粒（重约0.38克）；被告人陈某帮助他人共贩某冰毒1克、麻古5粒（重约0.38克）；被告人刘某共贩某冰毒约0.4克、麻古2粒（重约0.15克）。此外李某乙还容留他人吸某1次、陈某还容留他人吸某2次、刘某容留他人吸某2次。

原判认定上述事实的证据有被告人王某甲、卢某、李某乙、陈某、刘某的供述，同案人张洪亮的供述，证人周某某、易某、廖某某、李某丁、吴某某、朱某某、何某某、文某、戴某某、王某丙的证言，扣押清单，住宿登记，通话记录清单，鉴定结论，情况说明等。

原审法院认为，被告人王某甲的行为构成贩某毒品罪；被告人卢某的行为构成贩某、运输毒品罪；被告人李某乙、陈某、刘某的行为构成贩某毒品罪、容留他人吸某罪。据此判决：一、被告人王某甲犯贩某毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金一万元。二、被告人卢某犯贩某、运输毒品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金五千元。三、被告人李某乙犯贩某毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二千元；犯容留他人吸某罪，判处拘役四个月，并处罚金一千元，并罚决定执行有期徒刑一年，并处罚金三千元。四、被告人陈某犯贩某毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二千元；犯容留他人吸某罪，判处拘役四个月，并处罚金一千元，并罚决定执行有期徒刑一年，并处罚金三千元。五、被告人刘某犯贩某毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二千元；犯容留他人吸某罪，判处拘役四个月，并处罚金一千元，并罚决定执行有期徒刑一年，并处罚金三千元。

上诉人王某甲上诉称，其没有贩某毒品给卢某。其辩某提出，原判认定王某甲贩某冰毒29.15克事实不清、证据不足。

原审被告人卢某、李某乙、陈某、刘某未予辩某。

衡阳市人民检察院认为，原判认定的事实清楚，定罪准确，量刑适当，建议维持原判。

经审理查明，原判认定原审被告人卢某、李某乙、陈某、刘某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认；认定上诉人王某甲贩某毒品冰毒1次的基本事实清楚，基本证据确实，本院予以确认。

但原判认定上诉人王某甲贩某冰毒的重量为29.15克的事实不清，证据不足，本院不予确认。其理由是原审被告人卢某对从上诉人王某甲处购买冰毒重量的供述前后不一致，且其供述的重量没有其他证据予以佐证；证人李某乙也没有证实卢某购买冰毒的重量；卢某与王某甲没有其他的毒品交易，不能从其支付的价款推定毒品的重量；卢某与王某甲有经济纠纷，不能确定其支付的价款完全是购毒款；卢某购买毒品的上线较多，其持有的毒品又并非与王某甲交易某当场所缴获，故也不能确定卢某所贩某和被缴获的冰毒全部从王某甲处购买。因此，依据现有证据不足以认定王某甲贩某毒品的具体重量。

本院认为，上诉人王某甲、原审被告人李某乙、陈某、刘某单独或者伙同他人贩某毒品冰毒、麻古，其行为均已构成贩某毒品罪；原审被告人卢某单独或者伙同他人贩某、运输毒品冰毒、麻古，其行为已构成贩某、运输毒品罪；原审被告人李某乙、陈某、刘某提供场所、毒品和工具，容留他人吸某毒品冰毒、麻古，其行为还构成容留他人吸某罪，应当数罪并罚。原判认定卢某、李某乙、陈某、刘某的犯罪事实清楚，认定王某甲贩某毒品1次的基本事实清楚，但认定王某甲贩某冰毒29.15克依据不足，应予纠正。因此，上诉人王某甲上诉称“其没有贩某毒品给卢某”的意见不能成立，本院不予采纳；其辩某提出“原判认定王某甲贩某冰毒29.15克事实不清、证据不足”的意见部分成立，本院予以采纳。在贩某毒品的共同犯罪中，卢某系主犯；李某乙、陈某系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。卢某到案后，协助公安机关抓获同案被告人，有立功表现；检举、揭发他人的重大犯罪行为，还有重大立功表现，依法应当减轻或者免除处罚。陈某、刘某到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原判根据卢某的犯罪情节、立功情况、悔罪表现，对卢某宣告缓刑并无不当，应予维持；原判对李某乙、陈某、刘某犯贩某毒品罪和犯容留他人吸某罪的个罪量刑亦无不当，但在数罪并罚时适用法律不当，三被告人均犯贩某毒品罪和容留吸某罪分别被判处有期徒刑和拘役，系刑法中的不同种类刑罚，不适用刑法关于同种类刑罚“限制加重”的数罪并罚情形，而应当在数罪并罚后分别执行有期徒刑和拘役，即对三被告人均应判处“决定执行有期徒刑一年，拘役四个月，并处罚金三千元”，但鉴于本案中人民检察院对此未提起抗诉，根据刑事诉讼法“上诉不加刑”的规定，本院对此不宜径行改判；原判对王某甲量刑的事实依据不足，量刑畸重，应予纠正。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（三）项、第一百九十条第一款，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四、七款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：

一、维持常宁市人民法院（2011）常刑初字第X号刑事判决对原审被告人卢某、李某乙、陈某、刘某等定罪量刑部分及对上诉人王某甲的定罪部分，撤销该判决对上诉人王某甲的量刑部分；

二、上诉人王某甲犯贩某毒品罪，判处有期徒刑一年十五天，并处罚金三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年1月2日起至2012年1月16日止。罚金限本判决生效后一个月内缴清）。

本判决为终审判决。

审判长陈某诚

审判员朱&x

审判员黄志英

二○一二年一月十二日

代理书记员周某

打印责任人：朱&x校对责任人：周某

本案适用的法律条款如下：

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

第一百九十条第一款第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩某、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。

《中华人民共和国刑法》

第三百四十七条第一款走私、贩某、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。

第三款走私、贩某、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。

第四款走私、贩某、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第七款对多次走私、贩某、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。

第三百五十四条容留他人吸某、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第六十七条第三款第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。

如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。

第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周某的人、怀孕的妇女和已满七十五周某的人，应当宣告缓刑：

（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。