上诉人（原审原告）覃某。
委托代理人樊某某。
被上诉人（原审被告）广西合诚房地产开发有限公司。
法定代表人沈某。
委托代理人吴某某。
上诉人覃某因与被上诉人广西合诚房地产开发有限公司（以下简称:合诚房地产公司）劳动争议纠纷一案，不服南宁市X区人民法院（2011）青民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年12月20日受理后，依法组成合议庭，并于2012年1月10日组织当事人就争议事项进行调查、辩某、调解。上诉人覃某的委托代理人樊某某，被上诉人合诚房地产公司的委托代理人吴某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：覃某提供《通知》、《休假条》、《考勤表》、《名片》、《工资条》证据证明双方存在劳动关系，其中《通知》、《工作名片》为复印件，《休假条》记载2008年5月19日覃某因产检而向合诚房地产公司单位领导请假并得到批准，同意覃某从2008年5月26日开始休产假，2008年6月16日至2008年6月21日，覃某在广西壮族自治区人民医院住院并于2008年6月18日分娩出一女婴。覃某主张产假结束后欲回到合诚房地产公司工商注册地址上班，因合诚房地产公司业已搬迁，又无法联系到合诚房地产公司，无法继续上班。后，覃某向南宁市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。2010年10月22日，南宁市劳动仲裁委员会作出南劳裁字【2010】第X号仲裁裁决：一、确认申诉人与被诉人于2007年8月29日至2009年5月25日期间存在劳动关系；二、本裁决生效之日起十日内，被诉人合诚房地产公司向申诉人覃某支付未签订劳动合同二倍工资差额壹仟元（￥1000元）；三、本裁决生效之日起十日内，被诉人合诚房地产公司向申诉人覃某支付生育津贴余额贰仟捌佰捌拾柒元捌角（￥2887.8元）；四、本裁决生效之日起十日内，被诉人合诚房地产公司向申诉人覃某支付生育医疗费补贴壹仟捌佰元（￥1800元）；五、本裁决生效之日起十日内，被诉人合诚房地产公司向申诉人覃某支付待岗生活费陆仟贰佰柒拾捌元（￥6278元）；六、本裁决生效之日起十日内，被诉人合诚房地产公司向申诉人覃某支付解除劳动关系经济补偿金贰仟伍佰元（￥2500元）；七、本裁决生效之日起十日内，被诉人合诚房地产公司向申诉人覃某支付失业金损失贰仟捌佰壹拾肆元（￥2814元）；八、自本裁决书生效之日起十日内，被诉人合诚房地产公司向社会保险经办机构为申诉人覃某缴纳2007年9月至2009年4月的养老保险费。申诉人应承担的个人部分保险费，可由被诉人在上述第某、三、四、五、六、七项中代扣，再由被诉人向社会保险经办机构缴纳。因补缴社会保险费产生的利息，经社会保险经办机构核定后，由被诉人承担；九、本裁决生效之日起十日内，被诉人合诚房地产公司向申诉人覃某出具解除劳动关系证明；十、驳回申诉人覃某其他仲裁请求。
一审另查明：覃某于2008年11月13日向南宁市劳动保障监察支队反映合诚房地产公司未与其签订劳动合同，未为覃某办理社会保险而导致其无法享受生育保险待遇的情况。覃某向该支队提交了投诉文书原件一份、居民身份证复印件一份，《广西合诚房地产开发有限公司员工信息表》复印件一份。覃某在投诉文书中称“覃某2006年10月1日正式成为广西合诚房地产员工”、“2007年7月底向公司办理辞职手续，2007年8月覃某再次复职”、“覃某在家休产假，公司只给1500元给本人。”覃某因此要求合诚房地产公司报销覃某生育费用及支付覃某2008年1月至5月底双倍工资4000元、产假工资1500元、产假补助及福利740元、哺乳期工资7000元以及哺乳期补助560元。《广西合诚房地产开发有限公司员工信息表》中记载覃某的入职时某为“2007年8月29日”，《工资表》为2008年8月、9月、10月合诚房地产公司员工工资表，《工资表》上有覃某的名字。《广西合诚房地产开发有限公司员工信息表》、《工资表》上均未有合诚房地产公司单位公章。
一审再查明：合诚房地产公司在与覃某建立劳动关系期间未与覃某签订劳动合同，亦未为覃某缴纳社会保险。
一审法院审理认为：关于覃某与合诚房地产公司双方是否存在劳动关系的问题，覃某提供有《广西合诚房地产开发有限公司员工信息表》、《公司人员通讯录》、《考勤表》、《休假条》、《工资条》、《通知》及工作名片等证据能相互补充说明、相互印证，已形成证据链，可以证明覃某为合诚房地产公司提供了有偿劳动并由合诚房地产公司支付劳动报酬，完全遵守合诚房地产公司的劳动纪律和规章制度并实际接受了合诚房地产公司的管理、约束，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]X号）第某条规定，对覃某关于双方存在有事实劳动关系的主张予以采信。
关于覃某何时某职及何时某职的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第某十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答某、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。覃某在向南宁市劳动保障监察支队提交的投诉文书中称其“2006年10月1日正式成为广西合诚房地产员工”、“2007年7月底向公司办理辞职手续，2007年8月覃某再次复职”，且根据覃某提供的《广西合诚房地产开发有限公司员工信息表》记载覃某的入职时某为“2007年8月29日”，故认定覃某、合诚房地产公司于2007年8月29日建立劳动关系。至于覃某何时某职的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第某三条规定：因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。合诚房地产公司并未提供证据证明其已向覃某出具解除或者终止劳动合同的书面证明，对此，合诚房地产公司应承担不利后果。覃某自认于2010年5月7日向合诚房地产公司口头提出2010年6月1日起终止劳动关系请求，故确认覃某与合诚房地产公司于2007年8月29日至2010年5月31日存在劳动关系。
关于覃某在职期间每月工资问题，根据《广西壮族自治区工资支付条例暂行规定》第某条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时某、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备用。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第某条规定：与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应承担不利后果。包括覃某在内所有员工的工资发放凭证应由合诚房地产公司掌握并管理，但合诚房地产公司并未提供，根据上述规定合诚房地产公司应当承担对己不利后果。故对覃某所述其在职期间每月工资1000元的主张予以采信。
根据《企业职工生育保险办法》第某条、第某条、第某五条合《南宁市职工生育保险办法（试行）》第某一条的规定，覃某应享受法定产假为104天，从2008年6月18日至9月6日止，应享受的生育津贴为4387.80元、生育医疗补贴为1800元。合诚房地产公司未履行为覃某缴纳生育保险费的义务，造成2008年6月18日覃某生产后未能享受到生育保险待遇，合诚房地产公司存在过错，应承担赔偿责任，即赔偿覃某生育医疗费5618元。覃某主张合诚房地产公司支付产假工资，其于2008年11月13日到南宁市劳动保障监察支队的投诉书称“申请人在家休产假，公司只给1500元给本人。”根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第某十四条规定，故认定合诚房地产公司已支付覃某1500元产假工资。因此，合诚房地产公司还应向覃某支付生育产假期间的产假工资即生育津贴2887.80元并支付生育医疗费补贴1800元。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第某条规定，覃某主张其工作期间没有休息日和法定节假日，合诚房地产公司应支付加班费，但未能提供充分有效的证据予以证明，故不予采信。故覃某要求合诚房地产公司支付其2006年9月1日至2008年5月19日休息日加班工资6787.6元，不予支持。
根据《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第某十四条之规定，用人单位歇业、停产等非因劳动者本人原因造成劳动者停工在一个工资支付周期内的，用人单位因按照国家规定或劳动合同约定标准支付工资。超过一个工资支付周期，用人单位应当支付生活费，生活费标准不低于当地最低工资标准的百分之八十。因2008年9月7日覃某产假结束后至2010年5月31日期间尚属覃某与合诚房地产公司劳动关系存续期间，合诚房地产公司未安排覃某工作，未发放生活费，存在过错，合诚房地产公司应支付覃某上述期间的待岗生活费x.30元（670元/月×80%×20个月+670元/月×80%÷21.75天×16天）。
覃某于2007年8月29日至2010年5月31日在合诚房地产公司处工作，合诚房地产公司未与覃某签订书面劳动合同，存在过错。根据《中华人民共和国劳动合同法》第某十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，故合诚房地产公司应支付覃某2007年9月30日至2008年8月28日未签订劳动合同二倍工资。覃某于2008年11月13日到南宁市劳动保障监察支队投诉并要求合诚房地产公司支付覃某2008年1月至5月底双倍工资4000元，发生诉讼时某中断的效力，但其于2010年5月11日才申请仲裁，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第某条、《中华人民共和国调解仲裁法》第某十七条规定，覃某要求合诚房地产公司支付2008年5月至2008年8月28日未签订劳动合同二倍工资的请求已超过一年的仲裁时某，不予支持。2007年8月29日至2008年8月28日，覃某在合诚房地产公司处工作满一年，合诚房地产公司未与覃某签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第某四条的规定，视为2008年8月29日起合诚房地产公司和覃某已订立无固定期限劳动合同，覃某要求合诚房地产公司支付2008月8月29日至2009年5月未签订劳动合同二倍差额的诉讼请求，无法律依据，不予支持。
关于解除经济补偿金问题，覃某主张产假结束后欲到合诚房地产公司工商注册地址上班，因合诚房地产公司已经搬迁，无法上班，亦无法联系到合诚房地产公司。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第某条，合诚房地产公司应对双方劳动关系解除原因承担举证责任，现合诚房地产公司既不提出书面答某，也不到庭参加诉讼，应视为已放弃答某和质证的权利，应承担不利后果，故确认由于合诚房地产公司未安排覃某工作，双方劳动关系解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第某十八条、第某十六条的规定，合诚房地产公司未安排覃某工作，未提供劳动条件，未支付劳动报酬，应向覃某支付经济补偿金。覃某2007年8月29日至2010年5月31日在合诚房地产公司处工作，合诚房地产公司应支付其解除劳动合同经济补偿金为3000元（1000元/月×3个月）。对于覃某要求解除劳动关系额外经济补偿金1000元的请求不符合《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第某条规定可以领取额外经济补偿金的情形，故不予支持。
关于失业金损失的问题，根据《失业保险金申领发放办法》第某条第某项、《广西壮族自治区失业保险办法》第某八条、第某十六条、《自治区劳动和社会保障厅关于调整失业保险金发放标准的通知》的规定，合诚房地产公司未为覃某缴纳在职期间的失业保险费，给覃某造成损失，合诚房地产公司存在过错，故其应向覃某支付失业金损失2814元（670元/月×70%×3个月×2倍）。
覃某、合诚房地产公司双方劳动关系自2010年5月31日解除，故合诚房地产公司应当按《中华人民共和国劳动合同法》第某十条规定为覃某出具解除劳动关系证明。
覃某要求合诚房地产公司补缴2006年9月至2010年5月的养老保险费的诉讼请求，不属于法院受理范围，不予处理，合诚房地产公司可以向社会保险部门反映情况。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第某条、第某条、第某十九条、第某十条、第某十八条、第某十二条、第某十六条、第某十七条、第某十条、第某十二条、第某十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第某条，《社会保险征缴暂行条例》第某条、第某条、第某二条，《广西壮族自治区人口与计划生育条例》第某十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第某条、第某条、第某十四条，《失业保险申领发放办法》第某条第某项，《企业职工生育保险办法》第某条、第某条、第某五条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】X号）第某条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第某条，《广西壮族自治区失业保险办法》第某八条、第某十六条，《广西自治区工资支付暂行规定》第某条、第某十四条，《南宁市职工生育保险办法（试行）》第某一条之规定，判决：一、覃某与合诚房地产公司于2007年8月29日至2010年5月31日期间存在劳动关系；二、合诚房地产公司向覃某支付产假期间的生育津贴2887.80元；三、合诚房地产公司向覃某支付生育医疗补贴1800元；四、合诚房地产公司向覃某2008年9月7日至2010年5月31日期间待岗生活费x.30元；五、合诚房地产公司向覃某支付解除劳动关系经济补偿金3000元；六、合诚房地产公司向覃某支付失业金损失2814元；七、合诚房地产公司向覃某出具解除劳动关系证明；八、驳回覃某的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由合诚房地产公司负担。
上诉人覃某不服一审判决，上诉称：一、被上诉人召用劳动者后，故意拖延不订立劳动合同，之后采取秘密搬迁办公地点的手段逃避给上诉人支付工资、安排工作的义务。被上诉人是故意实施侵权行为，而不是歇业、停产等客观原因造成劳动者停工，依据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等法律法规的相关规定，被上诉人应负赔偿责任。被上诉人应支付上诉人2008年9月7日至2010年5月31日期间21个月期间工资损失1000元／月×21个月=x元。一审按照《广西工资支付暂行规定》第24条规定“用人单位歇业、停产等原因造成劳动者停工”，以不低于当地最低工资标准的百分之八十，判决被上诉人支付上诉人1114.3元生活费错误。二、一审认定上诉人与被上诉人于2007年8月29日至2010年5月31日存在劳动关系，该期间共33个月，被上诉人应该给上诉人缴纳33个月失业金。根据《广西失业保险办法》的规定，上诉人应该得到8个月失业金。依据《广西失业保险办法》第20条第l项、第21条、第36条规定，应按照515.9元／月(670元／月×70％+10％)×8个月×2倍=8254.4元。三、1、依据《工资支付暂行条例》第6条第2款规定，被上诉人持有证明上诉人“入职时某”的证据,被上诉人拒不提供应承担不利后果。上诉人提供的《广西合诚房地产开发有限公司员工信息表》是证明被上诉人与上诉人存在事实劳动关系，而不是证明上诉人的入职时某是2007年8月29日，一审采信被上诉人单方面制作《广西合诚房地产开发有限公司员工信息表》认定上诉人的入职时某是2007年8月29日错误。五、被上诉人在2006年9月1日到2008年5月19日期间安排上诉人休息日加班事实，有《考勤表》可以证实，应由被上诉人负举证责任。被上诉人拒不不提供应当承担不利后果。一审判决驳回上诉人的休息日加班工资的诉讼请求错误。六、被上诉人拒不提供工资发放花名册、用工备案资料、职工名册备查资料、《出勤表》等证据，可以推定上诉人的主张成立。被上诉人应当支付上诉人2006年9月1日到2007年8月29日期间二倍失业保险金3095.4元。七、上诉人主张的不签订劳动合同支付二倍工资的诉请未超仲裁时某。一审判决驳回上诉人该项诉讼请求错误。八、由于被上诉人拒不提供相关证据，上诉人的主张可以推定成立。被上诉人应当支付上诉人2006年9月1日到2007年8月29日期间解除劳动关系经济补偿金1000元，支付解除劳动关系额外经济补偿金500元，并依法给上诉人交纳2006年9月至2010年5月养老保险费。一审驳回上诉人以上请求错误。综上，请求：1、撤销一审判决第某项，改判：被上诉人赔偿上诉人2008年9月1日至2010年5月31日期间21个月工资损失x元；2、撤销一审判决第某项，改判：被上诉人支付上诉人失业保险金8254.4元；三、撤销一审判决第某项，改判：2006年9月1日至2010年5月31日期间被上诉人与上诉人存在事实劳动关系。3、判决：被上诉人支付上诉人2006年9月1日到2008年5月19日休息日加班工资6787.6元，支付2006年9月1日到2007年8月29日期间1年失业保险金3095.4元,支付2008年5月2009年5月拒不签订劳动合同二倍工资x元，支付2006年9月1日到2007年8月29日期间解除劳动关系经济补偿金1000元，支付2006年9月1日到2007年8月29日期间解除劳动关系额外经济补偿金500元，交纳2006年9月至2010年5月上诉人的养老保险费。
被上诉人合诚房地产公司答某称：上诉人的诉请均已超过诉讼时某，应当驳回其所有诉讼请求。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。
当事人二审争议焦点为:1、上诉人覃某与被上诉人合诚房地产公司在本案中劳动关系起始时某如何确定2、上诉人覃某主张被上诉人合诚房地产公司支付待岗生活费、解除劳动合同经济补偿金、失业金损失应如何计算3、上诉人覃某主张被上诉人合诚房地产公司支付未签订劳动合同二倍工资差额、休息日加班费、解除劳动合同关系额外经济补偿金应否得到支持如是，应如何计算
当事人二审中均未提交新的证据。
当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为：关于上诉人覃某与被上诉人合诚房地产公司在本案中劳动关系起始时某如何确定的问题，覃某在向南宁市劳动保障监察支队提交的投诉文书中称其“2006年10月1日正式成为广西合诚房地产员工”、“2007年7月底向公司办理辞职手续，2007年8月覃某再次复职”，且结合覃某提供的《广西合诚房地产开发有限公司员工信息表》记载覃某的入职时某为“2007年8月29日”，一审认定覃某与合诚房地产公司在本案中劳动关系起始时某为2007年8月29日，事实清楚，本院予以确认。覃某主张其与合诚房地产公司于2006年9月1日起建立劳动关系，除其在前述向劳动部门的投诉文书中陈述之外，未有充分的证据予以佐证，对覃某主张2006年9月1日起与合诚房地产公司建立劳动关系的事实，本院不予采信。
双方当事人二审中对一审判决合诚房地产公司向覃某支付生育津贴2887.80元及生育医疗费补贴1800元均无异议，本院予以确认。
对覃某主张合诚房地产公司支付2006年9月1日至2008年5月19日休息日加班工资6787.6元，但未能提供证据证实加班的事实，且根据覃某提供的《考勤表》中反映，覃某在休假日上班的均安排有补休，故本院对覃某主张的休假日加班费不予支持。
2008年9月7日至2010年5月31日期间，合诚房地产公司未安排覃某工作，亦未发放生活费，一审判决合诚房地产公司按照本地最低工资标准的百分之八十支付待岗期间的生活费正确，本院予以确认。覃某主张合诚房地产公司支付该期间21个月工资损失x元，理由不当，本院不予支持。
覃某于2007年8月29日至2010年5月31日在合诚房地产公司工作期间，合诚房地产公司未与覃某签订书面劳动合同，存在过错。因覃某与合诚房地产公司在《中华人民共和国劳动合同法》实施之前已经建立劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第某十七条第某款的规定，合诚房地产公司应当自2008年1月1日起一个月内与覃某订立书面劳动合同，再根据《中华人民共和国劳动合同法》第某十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，故合诚房地产公司应支付覃某2008年2月1日起至2008年12月31日止未签订书面劳动合同的二倍工资差额x（1000元/月×11个月）。覃某在劳动关系存续期间申请劳动仲裁，并未超过法定仲裁期限。一审认定覃某的该项诉请超过仲裁时某错误，本院予以纠正。至2009年1月1日合诚房地产公司仍未与覃某签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第某四条的规定，视为从2009年1月1日起合诚房地产公司与覃某订立无固定期限劳动合同，故覃某要求合诚房地产公司支付2009月1月1日以后未签订劳动合同二倍工资差额，没有法律依据，本院不予支持。
因合诚房地产公司在覃某产假结束后未安排工作，未提供劳动条件，未支付劳动报酬，致使双方解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第某十八条和四十六条的规定，合诚房地产公司应向覃某支付经济补偿金。一审判决合诚房地产公司支付覃某解除劳动合同经济补偿金3000元正确。覃某主张2006年9月1日至2007年8月29日解除劳动合同经济补偿金及额外经济补偿金，因该期间双方不存在劳动关系，覃某的主张缺乏事实依据，本院不予支持。
关于覃某主张的失业金损失的问题，合诚房地产公司未为覃某缴纳在职期间的失业保险费，给覃某造成损失，合诚房地产公司应向覃某支付失业金损失。一审判决合诚房地产公司支付覃某失业金损失2814元正确。覃某主张失业金损失包含2006年9月1日至2007年8月29日期间的部分损失，没有事实依据，本院不予支持。
双方当事人对一审判决合诚房地产公司为覃某出具解除劳动关系证明均无异议，本院予以确认。
对覃某要求合诚房地产公司补缴2006年9月至2010年5月的养老保险费的诉讼请求，目前尚不属于人民法院民事案件受理范围，本院不予处理。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百五十三条第某款第(一)项的规定，判决如下：
一、维持南宁市X区人民法院（2011）青民一初字第X号民事判决；
二、被上诉人广西合诚房地产开发有限公司支付上诉人覃某未签订书面劳动合同的二倍工资差额x元。
二审案件受理费10元，由上诉人覃某负担5元，由被上诉人广西合诚房地产开发有限公司负担5元。上诉人覃某多预交的二审案件受理费5元，由本院予以退回。
上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长邓杰
代理审判员刘萌
代理审判员王瑛瑛
二O一二年一月十二日
书记员骆春利
