上诉人（一审被告）：谢某。

委托代理人:朱永长，XX法律事务所法律工作者。

被上诉人（一审原告）：杨某。

委托代理人:杭祖兴，XX律师事务所律师。

上诉人谢某因与被上诉人杨某合伙纠纷一案，不服西乡X区人民法院（2011）西民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年7月25日受理后，依法组成合议庭，于2011年8月23日公开开庭进行了审理。上诉人谢某的委托代理人朱永长、被上诉人杨某的委托代理人杭祖兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理认为：杨某、谢某之间达成的《最终结算单》建立在双方自愿、平等基础上，应受法律保护。谢某在《最终结算单》基础上出具给杨某的欠条亦是合法有效的。按照约定，谢某应在2009年3月11日起在兴宁区法院执行款中领足x元后，每次将在兴宁区法院得到的执行款按最终结算单的分配比例逐次还给杨某，经查，谢某已经领足x元，尚余x.5元应按照上述约定给付杨某应得的利润，被告至今没有给付杨某，应承担违约责任。故对杨某诉请的欠款x.2元及逾期付款利息，依法予以支持。但利息计算之日应从谢某领足x元的次日即2009年6月27日起计算。谢某主张工程款x.5元未能追回，这部分未能执行回来的款项应计入双方共担的亏损部分，并扣除以x.5元为本金计得的利息。一审法院认为，谢某此主张与杨某、谢某双方已经达成的利润分配协议明显不符，故不予支持。谢某主张杨某提前支取x元款项及占用这笔资金的利息应从利润款中扣除，但这部分款项在欠条中没有提及，没有证据证明是杨某提前支取的利润款，并且双方都认可是合伙之初的投资款项。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第55条之规定，遂判决：一、谢某支付杨某利润款x.2元；二、谢某支付杨某逾期付款利息（以x.2元为本金，从2009年6月27日起，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率，计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）。案件受理费560元，由谢某负担。

上诉人谢某不服上述判决，向本院上诉称：一、一审判决认定事实不清。1、本案中，从杨某一审中提供的“承诺书”、“最终结算单”、“欠条”三份证据看出：双方约定按比例分配利润，是附条件的，即只有工程有利润的前提下，才能按协议比例分配各自应得部分。2009年3月双方结算时，尚有执行款x元未结清，如果执行完毕这x元才可能有x元的利润。虽然协议约定了从2009年3月11日起领足了x元执行款，双方可以按协议比例分配利润，但还是在有利润的前提下才可能分配。虽然已从兴宁法院领足了x元执行款，但工程没有利润且亏损了x.5元（即执行标的x元-已执行标的款x.5元）及利息。故，没有利润就不能按协议分配，双方应当按“利益共享，风险共担”的原则分担该工程的亏损。一审判决由谢某承担工程全部亏损是错误的。2、从杨某提供的“建设工程合同P1、P3”证据证明该工程全部由谢某全额包工包料投资承建，杨某只是为谢某打工的工地代表。故，谢某2002年向杨某提供的两份“收条”形式上写“投资款”实质是工程还没有结算、还不知道有利润的情况下，从谢某投资款里提前借资，而不是一审判决认定的“双方都认可是合伙之初的投资款项”。一审判决认定“这部分款项在欠条中没有提及，没有证据证明是原告提前支取利润款”，这部分款项虽然在欠条中没有提及，但双方在“最终结算单”已作了释明，所以没有必要在欠条中提及。谢某抗辩要求抵消这部分款项是合法有据的，故请求二审法院撤销一审判决，驳回杨某的诉讼请求。本案诉讼费用由杨某承担。

被上诉人杨某在庭审中辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，谢某的上诉请求不成立，应予驳回，维持原判。

本案当事人除依据一审提交的证据陈述诉辩主张外，未能提供新证据。

经审理查明：2001年12月17日，杨某、谢某合伙承包广西北群生物科技有限公司（以下简称北群公司）位于广西防城港区X村赤沙高科技养殖场土建工程。后因北群公司拖欠工程款，杨某、谢某诉诸法院，经法院主持调解，北群公司自愿支付工程款x元。2006年10月20日，因北群公司不自动履行调解书款项，杨某、谢某申请法院强制执行。2009年3月1日，谢某出具一份《承诺书》，承诺其与杨某共同施工的广西北群生物科技有限公司企沙虾塘工程项目利润按6:4分成，即谢某占60%利润，杨某占40%利润。2009年3月11日，杨某、谢某双方经对合伙期间的所有账目进行结算，形成一份《最终结算单》，其中确认尚有利润x元。按照杨某40%、谢某60%的大致比例进行计算，杨某应得利润款为x元（已含扣除杨某多领贰万壹仟元整在内），谢某应得利润款为x元。双方约定从2009年3月11日起领足法院执行款x元后，杨某、谢某双方才按照上述比例进行分配利润。次日，谢某向杨某出具一张欠条，写明：“今欠杨某x元，此欠款在谢某由2009年3月11日起在兴宁区法院执行款中领足x元后，每次在兴宁区法院得到的执行款中按最终结算单的分配比例逐次还给杨某，如果在法院领不到执行款，此欠款就等待执行款，谢某不需从其他方面还款。”谢某从2007年9月7日起至2009年6月26日止，共领取执行款x.5元。因谢某2009年3月27日领取x元、6月26日领取x.5元，除按约定已经领足x元外，尚余x.5元，未按欠条约定将款项给付杨某，故而酿成纠纷。2002年1月3、4日，杨某分别出具两张收条，确认收到谢某交来的工程投资款x元。2009年3月11日，谢某在双方的最终结算单上注明杨某应得利润为x元，其中已包含扣除杨某多领的x元在内。

综合诉辩双方的意见，当事人争议的焦点是：1、双方是否对合伙账目进行了清算2、未执行回来的款项及x元是否应当自利润中扣减

本院认为：虽谢某上诉称杨某系其聘请的工地代表，负责管理工地，但不管在其出具给杨某的《欠条》、《承诺书》及二审庭审中均认可杨某系其合伙人，故谢某与杨某之间的合伙关系成立并有效。杨某、谢某之间达成的《最终结算单》建立在双方自愿、平等基础上，应受法律保护。该结算清单确认了双方已就广西北群生物科技有限公司工程进行了结算，尚有利润x元，并对利润的分配比例以及分配的方式（即先领足由法院执行款x元后再按比例分配）进行了书面约定，该约定符合《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第55条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理”的规定，属已对合伙财产进行处理，且有书面协议。谢某上诉称工程没有利润且亏损，但未能提供证据证明其主张，故不能推翻《最终结算单》载明的事实。关于未执行回来的款项是否应当自利润中扣除的问题。《最终结算单》上约定“从2009年3月11日起领足由法院执行款共（小写￥x元）大写：贰拾叁万叁仟捌佰陆拾元整后，甲乙双方才按以上比例分配。”本案诉争的款项仅是执行回款，并未涉及未执行回款，故依据书面约定的内容，对于谢某要求扣减的主张，本院不予支持。关于x元是否应当自利润中扣减的问题。谢某主张依据结算单，杨某多领的x应当包含在x元内，故应当扣减。在一审查明事实部分已明确x元已包含扣除杨某多领的x元在内，谢某对该部分事实没有提出异议。且谢某出具给杨某的欠条是2009年3月12日，而《最终结算单》是2009年3月11日签订，签订时间在后的欠条中亦未提及扣除x元的之内容，故本院对于谢某要求扣减x元的上诉主张不予采纳。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第㈠项、第一百五十八条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1120元，由谢某负担。

本判决为终审判决。

审判长孙曹文

代理审判员黄琴

代理审判员黄敏俊

二○一一年十月十九日

书记员王志颖