原公诉机关湖南省资兴市人民检察院。

上诉人(原审被告人)曹XX，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省资兴市人。

原审被告人朱某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省资兴市人。

湖南省资兴市人民法院审理湖南省资兴市人民检察院指控原审被告人曹XX、朱某犯盗窃罪一案，于二○一一年十一月一日作出（2011）资法刑初字第X号刑事判决。原审被告人曹XX不服，提出上诉。本院于2011年11月30日立案受理后，依法组成合议庭，于同年12月15日公开开庭审理了本案。湖南省郴州市人民检察院检察员曹某出庭履行职务。上诉人曹XX、原审被告人朱某等到庭参加诉讼。现某审理终结。

原审判决认定：2011年6月14日凌晨3时许，被告人曹XX纠集被告人朱某和骆建敏（在逃）开着一辆铲车和货车窜至陈某建的煤坪，盗走煤27.12吨，价值6780元。案发后，被告人朱某到公安机关自首。曹XX赔偿陈某建2200元，朱某赔偿陈某建6600元，取得了陈某建的谅解。上述事实，有被告人供述、证人证言、相关书证、价格鉴定书等证据证实。

原审法院认为：被告人曹XX、朱某的行为已构成盗窃罪。被告人曹XX在共同犯罪中，是主犯，且系累犯。被告人朱某在共同犯罪中是从犯，有自首情节。对被告人曹XX适用《中华人民共和国刑法》二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十五条第一款，第六十七条第三款之规定；对被告人朱某适用《中华人民共和国刑法》二百六十四条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定，判决如下：一、被告人曹XX犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元。二、被告人朱某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金一万元。

原审被告人曹XX上诉称：他有自首情节，原审判决量刑过重。

湖南省郴州市人民检察院认为，上诉人曹XX并无自首情节，原审判决量刑适当，建议二审维持原判。

经审理查明：2011年6月13日，上诉人曹XX路过湖南省资兴市X区X路鲤鱼江煤矿路段时，发现某害人陈某建的煤坪里堆放有一大堆煤炭，便产生偷煤的犯意。次日凌晨3时许，上诉人曹XX纠集原审被告人朱某和骆建敏（在逃）开着铲车和货车各一辆窜至陈某建的煤坪，用铲车将煤炭装载至货车上，尔后运到上诉人曹XX的叔叔曹某群的煤坪里，共盗走煤炭27.12吨，经估价鉴定价值6780元。

案发后，原审被告人朱某于2011年6月14日到公安机关投案自首。次日，公安机关抓获上诉人曹XX。上诉人曹XX赔偿被害人陈某建的经济损失2200元，原审被告人朱某赔偿被害人陈某建的经济损失6600元，取得了陈某建的谅解。

上述事实，有下列经过法庭举证、质证的证据证明：

1、被害人陈某建的陈某证明：2011年6月12日，他进了68.46吨煤炭存放在矿工南路自已的煤坪里，其中21.06吨卖给了唐某华。被盗后，煤坪里只剩20.2吨煤炭，被盗走27.2吨煤炭，价值大约6528元。

2、证人曹某证言证明：2011年6月13日晚九点多钟，他带上诉人曹XX及“小朱”、“阿懂”从自己煤坪下班。次日早晨8点多钟，有几个年轻人开车到他的煤坪，称他到他们煤坪盗了煤炭。他打电话叫来他侄子即上诉人曹XX，曹XX承认13日晚和“小朱”、“阿懂”偷了煤炭。

3、证人陈某证言证明：2011年6月14日凌晨，他发现某害人陈某建煤坪的煤炭被偷，就报了警。后在“邵林狗”的煤坪里发现某盗的煤炭。

4、证人邱某证言和汽车衡称重单证明：他于2011年6月12日卖给被害人陈某健68.45吨煤炭。

5、证人唐某证言证明：他于2011年6月13日从被害人陈某健处购煤炭20吨多一点。

6、现某堪查笔录、现某、现某照片及指认笔录证明：盗窃现某位于资兴市X区X路鲤鱼江煤矿路段被害人陈某建的煤坪。

7、侦查实验笔录证明：原审被告人朱某用于作案的厦工机械x二型铲车一铲煤的重量为2.67吨。

8、煤质量报告单证明：被害人陈某建煤坪里煤的发热量为1223大卡，证人曹某群煤坪里煤的发热量为1309大卡。

9、资兴市价格认证中心的价格鉴定结论书证明：被盗煤炭价值6780元。

10、扣压物品清单及暂扣清单证明：扣压了朱某用于作案的厦工机械x二型铲车。

11、资兴市公安局阳安路派出所出具的到案说明及讯问笔录证明：2011年6月14日19时30分，原审被告人朱某主动到该所投案，并如实供述自己的罪行。

资兴市公安局阳安路派出所出具的抓获经过证明：2011年6月15日凌晨3时许，该所干警在资兴市八面山客栈X号房间内将正在睡觉的上诉人曹XX抓获归案。

12、被害人陈某建出具的收条、谅解书证明：案发后,上诉人曹XX赔偿被害人陈某建的经济损失2200元，原审被告人朱某赔偿被害人陈某建的经济损失6600元，取得了陈某建的谅解。

13、郴州市X区人民法院刑事判决书证明：上诉人曹XX因犯故意伤害罪于2005年11月22日被判处有期徒刑二年。

郴州市看守所出具的书证证明：上诉人曹XX于2007年2月28日刑满释放。

14、户籍资料证明：上诉人曹XX、原审被告人朱某的出生时间等身份情况。

15、上诉人曹XX的供述证明：2011年6月13日，他看到鲤鱼江煤矿矿工南路陈某健煤坪有煤，产生了偷煤的犯意。当晚9点多钟，他叫原审被告人朱某及骆建敏一起到“八面山”招待所203房休息时，说晚些时候去办事。次日凌晨3点钟左右，他们三人从其叔叔曹某群煤坪里开了一辆铲车和货车，来到陈某健的煤坪，先后二次用铲车铲煤装到货车上，拖到其叔叔曹某健的煤坪里卸载。

16、原审被告人朱某的供述证明：2011年6月13日晚9点多钟，他与曹某群、货车司机“阿懂”及上诉人曹XX从煤坪下班后到“八面山”招待所休息。曹XX告诉他和“阿懂”说晚点开工做事。次日凌晨2点钟，曹XX叫醒他与“阿懂”，开曹某群的雪佛兰越野车到曹某煤坪，然后开铲车和货车到鲤鱼江煤矿前面往唐某煤矿方向右边的一块煤坪，曹XX指使他们用铲车将煤坪里的煤装上货车，刚铲4—5铲，曹XX就叫快开车走。他们到曹某群的煤坪将煤卸下，这时曹XX告诉说是偷煤，刚看到公路上来了人以为被发现，就叫赶快走，现某没人追来，再去铲车煤。他和“阿懂”又到那煤坪铲了约4—5铲煤，又看到有人来，就赶快开车逃走，来到曹某群的煤坪将煤卸下。曹XX还叫他们铲了些煤矸石盖在煤堆上，说不容易被人发现。做完后已是凌晨3点钟了，他们就回到“八面山”招待所休息。

本院认为：上诉人曹XX、原审被告人朱某以非法占有为目的，秘密窃取他人数额较大的财物，其行为确已构成盗窃罪。在共同犯罪中，上诉人曹XX起了主要作用，是主犯；原审被告人朱某起了次要作用，是从犯，应当从轻处罚。上诉人曹XX被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。上诉人曹XX归案后能够如实供述自己的罪行，且赔偿了被害人的经济损失，可从轻处罚。原审被告人朱某有自首情节，并积极赔偿被害人的经济损失，应从轻处罚。鉴于原审被告人朱某的犯罪情节较轻、确有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。上诉人曹XX提出他有自首情节的上诉理由与本院查明的事实不符，提出原审判决量刑过重的上诉理由亦不能成立，本院均不予采纳。湖南省郴州市人民检察院认为上诉人曹XX并无自首情节，原审判决量刑适当，建议二审维持原判的意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：

驳回上诉,维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长赵某军

审判员孟晋忠

审判员段贤礼

二○一一年十二月十六日

代理书记员张友荣

附本裁定适用的法律条文：

《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件,经过审理后,应当按照下列情形分别处理：

(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的,应当裁定驳回上诉或者抗诉,维持原判;