上诉人（原审被告）史成志.
委托代理人曹某.
被上诉人（原审原告）曹某.
委托代理人屈庆功.
原审被告石某.
原审被告刘某.
原审被告王某某.
以上三原审被告共同委托代理人蒋继波.
上诉人史成志因与被上诉人曹某，原审被告石某、刘某、王某某合伙纠纷一案，不服徐州市X区人民法院(2011)泉民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年9月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2011年10月12日公开开庭审理了本案。上诉人史成志的委托代理人曹某，被上诉人曹某的委托代理人屈庆功,原审被告石某、刘某、王某某的委托代理人蒋继波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，徐州中锦机械有限公司(以下简称中锦公司)是史成志个人独资开办的企业。2009年10月1日,史成志以中锦公司名义与铜山县X镇人民政府签订招商引资协议书，约定徐庄镇人民政府向中锦公司提供徐庄镇X村建设用地100亩，作为建设物流商贸市场项目，建设周期为3年，土地上地面附着物由徐庄镇人民政府负责清理，中锦公司承担费用，协议对双方其他权利义务也分别作了约定。同日，史成志又以徐州东锦物流有限公司（筹）的名义与徐庄镇X村委会签订《土地转让协议》，约定徐庄镇X村委会向徐州东锦物流有限公司（筹）提供预留地91.48亩供建设徐庄物流项目用，土地一次性买断价为每亩3万元，总价（略）元，使用土地的树苗补偿每棵30元，总计x元。
2009年10月12日，史成志、曹某、石某、刘某、王某某协商共同投资徐庄镇物流商贸中心项目，签订《徐庄镇商贸中心章程》（其中王某某由丈夫耿毅代签），章程约定：建设徐庄镇商贸中心。项目住所地在徐庄镇X村，项目的经营范围为建设徐庄镇商贸中心服务设施并对外招商、出租、出让和物业管理。股东出资总额为600万元，全部以货币出资，股东为史成志、曹某、石某、刘某、王某某。其中史成志应出资200万元占40%股份；曹某应出资150万元占20%股份；石某应出资150万元占20%股份；刘某应出资50万元占10%股份；王某某应出资50万元占10%股份；章程对股东其他权利义务分别作了约定。因投资需要，双方另外协商，先由曹某以借款形式提供资金300万元用于购买徐庄镇X村土地使用权及地面附着物。2009年10月13日，曹某通过石某账户转入徐庄镇X村委会账户（略）元，支付土地使用权及地面附着物的赔偿款，其余x元暂存石某处。
2010年3月10日，史成志以自然人独资形式办理徐州东锦物流有限公司（以下简称东锦公司）的工商登记手续，并独自以东锦公司名义建设徐庄镇仓储物流中心，双方产生纠纷，曹某诉至一审法院，请求：1、依法确认曹某与史成志、石某、刘某、王某某是合伙关系；2、确认曹某对合伙项目“徐庄镇物流商贸中心”的投资金额为x元。
另查明，2010年7月2日蒋继波曾在本市《都市晨报》以投资受让人身份刊登启事，内容为“史成志：我作为徐庄商贸中心项目投资受让人向你声明如下：1、你在没有征得其他合伙人同意的基础下，擅自搭建围墙进行工程建设的行为严重侵犯了合伙人的利益，现责令你立即停止关于徐庄商贸中心项目的一切施工行为。现通知你于2010年7月3日下午14点在海天假日酒店X层会议室召开合伙人会议，请你准时参加，否则法律后果自负。声明人：蒋继波”。
原审法院认为,关于双方是否为合伙关系问题。物流商贸市场项目虽是史成志以中锦公司名义签订的招商引资协议，但在史成志、曹某、石某、刘某、王某某签订徐庄镇物流商贸中心项目章程后，徐庄镇物流商贸中心项目已变为由史成志、曹某、石某、刘某、王某某共同运营，依据章程可以确定史成志、曹某、石某、刘某、王某某已经在筹备成立相应的公司，史成志、曹某、石某、刘某、王某某均应为公司发起人。首先，徐庄镇物流商贸中心项目章程明确约定了项目名称、经营场所、经营范围、股东出资数额、出资方式、出资比例等内容，是双方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律法规强制性规定，该章程合法有效，证明史成志、曹某、石某、刘某、王某某确有设立公司的意思表示。其次，该章程已经部分实际履行。徐庄镇物流商贸中心章程签订后，因股东资金短缺，徐庄镇物流商贸中心全体股东与曹某签订借款合同，向曹某借款300万元。2009年10月13日，该借款通过石某账户转入徐庄镇X村委会，用于支付土地补偿款（略）元。在徐庄镇物流商贸中心筹备中，该项目的报销审批单均有史成志及石某共同签名。如果仅是中锦公司向曹某借款，则在资金的使用上无需石某共同签字确认。
史成志在与其他出资人签订徐庄镇物流商贸中心章程，并在其他出资人按照约定向徐庄镇物流商贸中心投资后，独自设立东锦公司并由该公司建设徐庄镇物流商贸中心，其行为违反了民法诚实信用原则，侵犯了其他出资人作为发起人的合法权利，导致发起人原拟设立的公司设立不能。上述情形符合江苏省高级人民法院《关于审理适用公司法案件若干问题的意见（试行）》第38条“正在设立中或公司设立失败的，发起人之间对内和对外应承担的民事责任适用有关合伙组织或合伙型联营的法律规定”的规定。因原拟设公司未能正常设立，故曹某要求确认史成志、曹某、石某、刘某、王某某之间为合伙关系，符合法律规定，应予支持。
对于曹某要求确认其投资额为x元问题。曹某主张300万元并非借款，其中（略）元为石某投资，剩余为曹某投资，但按照章程约定石某的应出资额仅为150万元，曹某的该主张与章程矛盾，不能成立，上述300万元确为借款，x元为300万元支付完徐庄镇X村委会土地补偿款后的余额，只有在全体出资人明确借款比例后，其个人所占份额才能转化为个人出资份额。故曹某要求确认其投资额为x元的诉讼请求不予支持。
对于曹某主体是否适格问题。蒋继波确曾在报纸上以投资受让人身份刊登启事，但对于其受让人身份曹某并未认可，蒋继波本人也不予承认，史成志亦没有证据证明存在转让的事实，故史成志关于原告主体不适格的答辩意见不予采纳。
依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、第八十五条之规定，判决：一、曹某与石某、刘某、王某某、史成志在徐庄镇物流商贸中心项目上为合伙关系；二、驳回曹某要求确认其在徐庄镇物流商贸中心项目投资金额为x元的诉讼请求。案件受理费3200元，由曹某承担1600元、石某、刘某、王某某、史成志承担1600元。
上诉人史成志不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、史成志与曹某、石某、刘某、王某某在史成志与徐庄镇人民政府签订招商引资协议之前并不认识，双方没有合伙的意思表示，而是曹某、石某、刘某、王某某通过镇政府干部耿毅强拉史成志成立公司，其目的是套取项目利益。2、双方没有履行徐庄镇商贸中心章程的各项义务，包括未进行成立公司的前期准备。曹某为了套牢史成志又让其借款300万元。3、2010年6月28日，蒋继波在《都市晨报》上发表声明，证明曹某、石某、刘某、王某某已将股东权利转让给蒋继波，曹某、石某、刘某、王某某不能作为本案诉讼主体。4、江苏省高级人民法院《关于审理适用公司法案件若干问题的意见（试行）》第38条的规定，是指设立公司失败后的民事责任适用合伙的有关规定处理，而不是类推股东间为合伙关系。5、各当事人之间没有个人合伙的书面合同，缺乏合伙法律关系形成的实质要件，而章程是为了设立公司且未实际履行，本案应适用公司法的相关规定。一审判决认定事实不清，主体不适格，请求二审法院依法改判驳回曹某的诉讼请求。
被上诉人曹某答辩称：1、曹某、石某、刘某、王某某、史成志等五人系合伙关系。2009年10月12日五人签署的徐庄商贸中心项目章程，虽然名为章程，但其内容完全符合民法通则关于合伙的规定，章程明确了合伙人的出资份额及利益分配，各合伙人均签字认可，该章程是五人投资该项目的合伙协议。史成志主张协议是受胁迫而签订的，但是没有证据证实。即使招商引资协议签订在前，也不影响五人合伙关系的成立。2、合伙协议已实际履行。协议签订后，石某投资280多万用于支付合伙项目的购地款，曹某投资x元用于合伙项目的后续支出。在购地款费用支出单据上均有石某及史成志的共同签名，说明合伙人已履行了出资义务。同时，从五人共同借款来看，涉案300万元不仅有史成志的签字，还有其他四位合伙人的签字，故该300万元借款是五合伙人共同支出。史成志主张该项目系其个人投资的项目，与事实不符。请求二审法院依法维持原判。
原审被告石某、刘某、王某某答辩称：一审判决认定五人系合伙关系正确，请求二审法院依法维持原判。
根据双方当事人的诉辩主张，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：史成志与被上诉人曹某、原审被告石某、刘某、王某某是否存在合伙关系。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见试行》第46条规定：“公民按照协议提供资金或者实物,并约定参与合伙盈余分配,但不参与合伙经营&#x;劳动的,或者提供技术性劳务而不提供资金&#x;实物,但约定参与盈余分配的,视为合伙人&#x;”首先，从史成志与曹某、石某、刘某、王某某等人签订的徐庄商贸中心项目章程内容看，该章程对项目名称、出资人及出资数额、出资方式、出资比例等有明确约定，史成志也签字认可，该章程是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，章程合法有效。其次，双方因投资需要，先由曹某以借款形式提供资金300万元，于2009年10月13日通过石某账户转入徐庄镇X村委会账户（略）元，借款人为徐庄镇物流商贸中心项目全体股东，曹某、石某、刘某、耿毅（系王某某之夫）、史成志签字确认。其三，双方签订章程的目的是成立公司，但是在设立公司或公司设立失败时，发起人之间的关系应当适用江苏省高级人民法院《关于审理适用公司法案件若干问题的意见（试行）》第38条‘发起人之间对内和对外应承担的民事责任适用有关合伙组织或合伙型联营的法律规定’的规定。结合史成志、石某在徐庄镇物流商贸中心项目的报销审批单中共同签名以及曹某、石某、刘某、王某某、史成志全体股东共同借款购买徐庄镇X村土地使用权及地面附着物的事实，一审法院认定史成志与曹某、石某、刘某、王某某五人在徐庄镇物流商贸中心项目上形成合伙关系并无不当。
综上，史成志的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3200元，由上诉人史成志负担。
本判决为终审判决。
审判长王某
代理审判员王某
代理审判员沙莎
二Ο一一年十二月十四日
书记员赵某
