上海市第二中级人民法院

民事判决书

(1998)沪二中经终字第X号

上诉人(原审原告)汪某甲，男，X年X月X日生，汉族，住（略）。

委托代理人陈某，上海市新闵律师事务所律师。

上诉人(原审原告)种某某，女，X年X月X日生，汉族，现住（略）。

委托代理人汪某乙，(系汪某甲之弟)，男，上海市普陀区教育学院职工，住（略）。

被上诉人(原审被告)中国工商银行河南省分行。地址河南省郑州市X路X号。

负责人陈某某，中国工商银行河南省分行行长。

委托代理人李某，中国工商银行河南省分行职工。

上诉人汪某甲、种某某因债务纠纷一案不服(1997)虹经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审查明，汪某甲、种某某系汪某泓父母。汪某泓、王巍和邵征平原为上海市工商学院夜大学同班同学，汪、王均未婚。1994年2月，王巍担任中国工商银行河南省信托投资公司上海证券业务部(以下简称“业务部”)柜面委托员，其与汪某泓、邵征平商定合资炒股。同月24日，三人以汪某泓名义在“业务部”开设资金帐户。此后，三人分别出资，由王巍以汪某泓帐户进行炒股及存、取款，同时，王巍采用挪用“业务部”资金进行透支的方法炒股，对此，汪某泓未提出异议。至同年10月28日，汪某泓帐户合计存入现金（略）元，利息收入49.67元，王巍擅自出售“业务部”股民的国库券得款（略）.31元转入汪某泓帐户，买入各种某票（略）股、国库券81口计金额（略）.68元，卖出各种某票（略）股、国库券81口计金额（略）.07元，提取现金（略）.53元，帐面余额98.31元.之后，汪某泓和王巍因炒股亏损而产生矛盾，王因惧怕汪某发其挪用公款罪行于1995年2月将汪某害。同年3月，王巍被依法逮捕.嗣后，汪某甲、种某某向“业务部”查询汪某泓帐户情况，将汪某户中尚有的在“业务部”买入的众城实业股票抛出，并要求“业务部”赔偿资金，交涉无果，汪某甲、种某某遂诉至原审法院。

另查明，王巍于1995年11月因犯故意杀人罪、侵占罪、挪用资金罪经上海市高级人民法院终审判决并核准执行死刑。王被逮捕后供述，汪某泓资金帐户中所有的提款都经其手提出。

又查明，被上诉人系“业务部”上级主管部门，“业务部”原领取企业法人营业执照。1997年3月，被上诉人向工商行政管理部门申请注销“业务部”，将“业务部”全部财产转让给他人并收取了转让费，承诺“业务部”如有未了事宜概由其负责。“业务部”于同年4月经核准注销。

再查明，汪某泓帐户分为29次共存入现金（略）元，其中一次金额9168.39元没有存款凭条，其余28次相应的存款凭条为29张;分为37次共提取现金（略）.53元，其中一次金额（略）元为汪某泓得（略）元、王巍得1000元，另一次金额（略）元没有取款凭条，其余35次相应的取款凭条为35张。

审理中，中国工商银行上海分行虹口支行原派驻“业务部”资金柜工作人员张某、朱某向原审法院表示，汪某泓帐户所有存、取款都是王巍所为，张某曾应王的要求填写过存、取款凭条，张某确认存款凭条15张金额（略）.61元、取款凭条9张金额（略）.53元为其填写。原审法院委托司法部司法鉴定科学技术研究所对其余存、取款凭条进行了笔迹鉴定，鉴定结论为其余存款凭条14张中11张金额（略）元，取款凭条26张中系王巍填写的为21张金额（略）元。

审理中，邵征平和王巍的父母王某、郁某均向原审法院表示放弃要求被上诉人赔偿资金的民事权利和诉讼权利。

原审法院认为，汪某甲、种某某系汪某泓法定继承人，依法享有继承汪某泓生前合法财产的权利。鉴于王巍对汪某泓帐户提取现金一节的供述及相关证人证某佐证，汪某户所有提取现金均应认定为王巍的行为。王巍作为其与汪某泓、邵征平在“业务部”以汪某户合资炒股的行为人，其行为对汪、邵均有溯及力。汪某泓帐户中股票、国库券交易及存、取款均系“业务部”接受王巍的委托而发生，故“业务部”对造成汪某户仅有资金余额98.31元无过错。现王巍的法定继承人及邵某均放弃对汪某泓帐户资金余额的权利主张，“业务部”因注销而终止，则“业务部”应返还汪某甲、种某某汪某泓帐户资金余额的民事责任依法应由被上诉人承担。汪某甲、种某某未及时向“业务部”提取汪某泓帐户的资金余额，故对汪某甲、种某某要求被上诉人赔偿利息损失的诉讼请求不予支持。原审法院作出判决，被上诉人清偿上诉人汪某甲、种某某资金98.31元，汪某甲、种某某要求被上诉人赔偿银行存款利息（略）.03元的诉讼请求，不予支持。

判决后，汪某甲、种某某不服原判，以汪某泓与王巍、邵征平之间并未签订合伙协议，原审判决认定三人合资炒股依据不足；“业务部”应对王巍未经授权擅自买卖汪某泓名下的股票和提取资金的行为承担责任等为由向本院提起上诉，要求被上诉人赔偿资金（略）.31元，利息（略）.03元。被上诉人辩称：汪某泓、王巍、邵征平三人系合伙关系，王巍具体负责操作，因此，王巍在汪某泓的帐户上买卖股票和提取资金，不应由其承担责任。

本院经审理查明：原判认定的事实属实，本院予以确认。

另查明：汪某泓、王巍、邵征平三人合资炒股的事实，有王巍的交待材料，徐蔚、黄某、姚某某、叶某等人在公安机关所作陈某笔录，以及邵征平的陈某笔录等证据证明属实。上海市第一中级人民法院(95)沪一中刑初字第X号刑事判决书也予以认定。

汪某泓、王巍、邵征平三人合资炒股，各人出资分别为20万元，4万元，3万元。此节事实有王巍交待材料，邵征平的陈某笔录，以及黄某、姚某某在公安机关所作陈某笔录等证据证明属实，且与汪某甲本人在公安机关所作陈某相符。

汪某泓在“业务部”的资金帐户，存入（略）.31元，取出（略）.53元，买入股票金额（略）.13元，卖出股票金额（略）.75元，盈利（略）.62元，[在该部曾抛售汪某泓在上海农行信托投资公司杨浦证券部(以下简称“农行杨浦营业部”)买入股票得款（略）.89元]，汪某泓在“农行杨浦营业部”的资金帐户，存入（略）.22元，取出（略）.63元，买入股票金额（略）.33元，卖出股票金额（略）.74元，亏损（略）.59元(在该部曾抛售汪某泓名下在“业务部”买入股票得款（略）.59元)。两处的盈亏相抵，汪某泓帐户内共计亏损（略）.97元.此节事实有“业务部”和“农行杨浦营业部”的“资金历史查询单”为证。

1994年5月5日，“汪某泓”名下在“业务部”买入“众城实业”股票200股，后经送配股增至360股，1995年5月22日，汪某甲在“农行杨浦营业部”抛售上述股票得款6966元。此节事实有上海证券交易所成交记录为证。

1996年5月15日，汪某甲在上海市第一中级人民法院领取王巍的退赔款6000元。

本院认为：汪某泓、王巍、邵征平三人合资炒股虽未订立书面协议，但合伙的事实成立。在合资炒股过程中，王巍利用在“业务部”工作之便在汪某泓帐户上买卖国债和股票，由此造成的亏损由合伙人按出资比例分担。汪某泓应负担（略）.02元，王巍应负担（略）.40元，邵征平应负担（略）.55元。汪某甲、种某某作为汪某泓法定继承人有权继承汪某泓的财产数额为汪某泓出资额（略）元扣除合伙炒股亏损额（略）.02元，以及汪某泓生前取款（略）元，和汪某甲抛售“众城实业”股票得款6966元，虽然被上诉人已提供证据证明汪某泓名下的存款余额仅为98.31元，但鉴于王巍曾有过从汪某泓帐户中累计取款（略）.53元的记录，而且所有提款手续均不规范，因此，在被上诉人未能证明汪某泓通过王巍提取款项的情况下，对汪某泓应得财产与存款余额之间的差额部分，承担赔偿责任。同时王巍已退赔的6000元则应当从中扣除。据此原审所作判决确有不当，本院予以纠正。至于汪某甲、种某某以汪某泓、王巍、邵征平之间无书面合伙协议为由否定三人合伙的事实，及以汪某泓帐户上存款累计记录作为确定汪某泓财产数额的依据，理由均不能成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款之规定，判决如下：

一、维持原判；

二、被上诉人赔偿上诉人汪某甲、种某某（略）.67元。

一审案件受理费（略）.76元，由上诉人汪某甲、种某某负担（略）.10元，由被上诉人负担1311.66元；鉴定费2000元，由被上诉人负担；二审案件受理费（略）.76元，由上诉人汪某甲、种某某负担（略）.10元，由被上诉人负担1311.66元。

本判决为终审判决。

审判长李某祥

代理审判员金辉

一九九九年十月十日

书记员邬梅