原告谢某。

委托代理人张某某，重庆周立太（万州）律师事务所，系特别授权。

被告重庆市某某建筑工程有限公司。

法定代表人黄某，董事长。

委托代理人赵某某，重庆荣东律师事务所律师，系特别授权。

被告岳某。

委托代理人陈某某。

原告谢某与被告重庆市某某建筑工程有限公司（以下简称某某建司）、岳某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年6月15日受理后，于2011年8月26日，本案转为适用普通程序，由审判长杨飞，审判员付荣慧、李颖组成合议庭，共同负责对案件的审判，于2011年9月27日公开开庭进行了审理，后又由审判长杨飞，审判员李颖，人民陪审员谭明和组成合议庭共同负责对案件的审判，并于2011年12月6日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人张某某，被告某某建司的委托代理人赵某某，被告岳某及其委托代理人陈某某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，2007年12月10日，被告岳某将忠县X村X路工程承包给原告，并与原告签订了《承包合同》，对工程内容、工程期限、付款方式及工程价款等主要内容进行了约定。2009年2月，原告如期完成工程任务，并将工程交付被告使用。后原告多次找岳某结算工程款，但岳某一直以有关部门未进行验收为由拒付工程款。该工程系由忠县X镇人民政府发包给某某建司，某某建司又将该工程发包给没有资质的岳某，岳某再将该工程发包给原告。现原告诉至法院，要求判令：1、二被告支付原告工程款x元，2、二被告支付原告违约金x元，3、二被告承担本案诉讼费用。

被告岳某辩称，1、原告与岳某签订的《承包合同》无效；2、原告未按期完工，合同约定竣工日期为2008年3月10日，而实际完工时间为2009年2月，且该工程因路基质量不合格，在监理部门两次下达监理指令后仍未整改，该工程至今未通过竣工验收；3、因该工程存在质量问题，且未经竣工验收，被告并未接收该工程，也无法将工程交付给发包方，是发包方在擅自使用。因此，原告要求支付剩余工程款的请求不能成立，要求驳回原告的诉讼请求。

被告某某建司辩称，1、岳某将工程擅自转包给原告未经某某建司同意，也未得到某某建司认可，其转包无效，某某建司不应当承担责任；2、该工程不是某某建司发包给岳某，岳某只是某某建司在该工程的项目经理，且该工程至今未通过竣工验收，原告要求支付工程款的条件尚不成立，不符合合同的约定；3、原告所完成的工程存在质量问题，且经监理部门通知后至今未进行整改；4、原告系与易某某一起与岳某签订的《承包合同》，原告漏列了当事人。因此，要求驳回原告的诉讼请求。

经审理查明，2007年12月5日，忠县X镇人民政府与某某建司签订《建设工程施工合同》，约定由某某建司承包修建忠县X路X路工程A标段，工程内容为公路路基工程（调平层、水某、路肩、水某等），开工日期2007年12月10日，竣工日期2008年3月10日，项目经理为岳某。2007年12月10日，岳某与原告、易某某签订《承包合同》，约定将忠县X路X路工程A标段交由原告与易某某施工，工程内容为公路路基工程（调平层、水某、护壁、路肩、水某按图施工等），工期为2007年12月10日（以开工令为准）至2008年3月10日，付款方式为路基工程由交委、质监部门验收合格结算后2个月付完工程款，如有质量伪劣，不符合要求，造成经济损失，由承包方负完全责任，合同价款为按每公里x元计算，增设项目：片石20元/立方米，堡坎110元/立方米，如一方违约将支付违约金x元。合同签订后，原告于2007年12月12日向岳某交纳保证金x元，约定于开工5日退还，但至今未退还，岳某也未将该保证金交给某某建司。2009年2月，该工程完工，已经使用，但至今未通过竣工验收。原告共计完成公路里程2.9528公里，按合同价计算工程款为x元（2.9528公里×x元/公里）。2008年1月19日，岳某向原告出具增项工程量结算清单，增项工程款共计x.60元。原告与易某某已经领取工程款共计x.88元。

在施工过程中，监理单位于2008年6月2日和7月14日出具《忠县X村X路改造工程监理指令单》，通知某某建司其未严格按图施工，路肩高度及宽度不够，要求进行整改。

另查明，原告与易某某系合伙承包该工程，由原告出资金，易某某出技术负责施工。2011年9月20日，易某某向岳某出具《承诺书》，称：2007年12月岳某将忠县X镇X路A段的施工承包给谢某和易某某二人，因洋渡镇政府和监理认为该工程施工的路肩高度不够，要求整改后再验收，易某某承诺岳某出具的工程量清单在洋渡镇政府和监理验收审计结算后，算账支付所欠工程余款。若涉及政府因谢某和易某某施工质量有问题，同意按监理和政府审计扣款的数量扣减。

再查明，在第一次庭审后，本院向易某某作了《询问笔录》，易某某表示其不愿作为原告参加诉讼，也不放弃其作为合伙人应享有的权利。

以上事实，有原告及其委托代理人、被告某某建司的委托代理人、被告岳某及其委托代理人在庭审中的陈述以及原告提交的：《承包合同》、《收条》、增补工程量清单；被告某某建司和岳某提供的《忠县X村X路改造工程监理指令单》、《承包合同》、《建设工程施工合同》、忠县X镇人民政府出具的《证明》、易某某出具的《承诺书》及《收条》（以上均系复印件）等证据材料在案佐证，足以认定。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”本案的原告与易某某系无建筑资质的个人，其无资格承包建设工程，且被告岳某系某某建司的项目负责人，无权将某某建司承建的工程进行违法转包，因此，原告、易某某与岳某签订的《承包合同》无效。关于原告是否应当领取剩余工程款的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条之规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”但本案中，原告所完成的工程未与某某建司及岳某进行交付，且至今未通过竣工验收。在施工过程中，监理单位也发出了监理指令单，对原告施工的标段提出了存在质量问题要求进行整改，但原告未进行整改。因此，在该工程竣工验收合格之前，尚不具备支付剩余工程款的条件，故对原告要求被告支付尚欠工程款的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第三条之规定，判决如下：

驳回原告谢某要求被告重庆市雅博建筑工程有限公司和岳某支付剩余工程款的诉讼请求。

本案受理费3100元，由原告谢某承担。

如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于重庆市第二中级人民法院；同时向该院预交上诉案件受理费3100元，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交上诉费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。

审判长杨飞

审判员李颖

人民陪审员谭明和

二0一一年十二月九日

书记员刘洪斌