上诉人（原审被告）韩某乙，男。
委托代理人石某某，男。
被上诉人（原审原告）湖北宝石某泥集团有限公司（以下简称宝石某司）。住所：老河口市洪山咀。
法定代表人张某丙，该公司董事长。
委托代理人张某丁，该公司员工。
委托代理人陈某戊，该公司员工。
被上诉人（原审被告）宋某，男。
被上诉人（原审被告）陈某己，男。
被上诉人宋某、陈某己的共同委托代理人姜华，湖北献真律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）十堰市鸿基贸易有限公司（以下简称鸿基公司）。住所：湖北省十堰市X路总装厂半边街X号。
法定代表人宋某，该公司经理。
上诉人韩某乙因与被上诉人宝石某司、鸿基公司、宋某、陈某己委托合同纠纷一案，不服老河口市人民法院于2010年9月1日作出的〔2009〕河洪民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人韩某乙及其委托代理人石某某，被上诉人宝石某司的委托代
理人张某丁、陈某戊，被上诉人宋某、陈某己的委托代理人姜华到庭参加诉讼，鸿基公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，1998年6月8日至7月8日期间，宝石某司业务员杨定有、朱某某通过韩某乙与鸿基公司发生水泥购销业务，并由韩某乙负责运输。宝石某司通过韩某乙共向鸿基公司销售水泥500吨，单价262元／吨，共计人民币x元，宝石某司开具了湖北增值税专用发票，鸿基公司将水泥款x元通过韩某乙支付给宝石某司，后因鸿基公司资金缺乏，鸿基公司与韩某乙协商并征得韩某乙同意，鸿基公司用证人何彬所有的一辆富康车作价8万元抵给韩某乙(其中水泥款x元，5200元是运费)。韩某乙将车卖掉后至今未将鸿基公司欠宝石某司的水泥款x元交付给宝石某司。宝石某司以韩某乙长期占有鸿基公司所欠的水泥款为由诉至法院，请求判令韩某乙返还水泥款x元。
另查明并认定，鸿基公司于1996年2月12日由宋某、陈某己分别出资70％、30％登记注册，法定代表人宋某，注册号为（略），该公司于2002年7月25日被吊销营业执照。韩某乙系宝石某司内退职工。1996年至1997年郧发公司与韩某乙发生水泥供销业务，期间宝石某司业务员朱某某经韩某乙引见与郧发公司下属第一分公司联系发生水泥供销业务。2000年5月12日，宝石某司派业务员张某丙带单位往来帐款核对公函与郧发公司第一分公司核对帐目，该单位截止2000年2月28日尚欠宝石某司水泥款x元，并在往来帐款核对公函上加盖郧发公司第一分公司单位印章。后宝石某司多次派人向郧发公司索款未果，诉至法院。老河口市人民法院于2003年4月21日作出〔2003〕河洪民初字第X号民事判决，判决郧发公司于判决生效后10内一次性付清欠宝石某司水泥款x元及利息，该款郧发公司已兑现完毕。
原审法院认为，宝石某司通过韩某乙联系与鸿基公司发生水泥供销业务，韩某乙负责运输，货款均由韩某乙与鸿基公司结算，韩某乙再将结算的水泥款交付给宝石某司。本案中，宝石某司与鸿基公司发生水泥供销业务500吨，单价262元／吨，共计人民币x元，韩某乙已将结算的水泥款x元支付给宝石某司，鸿基公司尚欠宝石某司x元水泥款与韩某乙协商用一辆富康车作价8万元抵偿，韩某乙扣除运费5200元，应将余款x元交付给宝石某司，但韩某乙将车辆卖掉后长期占有该款项，不支付给宝石某司，该事实清楚，证据充足。纵观本案宝石某司向鸿基公司销售水泥、领取货款、交付发票等行为均是通过韩某乙完成，宝石某司与韩某乙的关系构成委托合同关系，韩某乙接受委托处理受托事务取得的财产，应当转交委托人宝石某司。故对宝石某司要求韩某乙返还水泥货款x元的诉讼请求予以支持。韩某乙户籍所在地为老河口市，宝石某司向老河口市人民法院起诉并无不当，且韩某乙在法定的答辩期内，未向法院提出管辖权异议，庭审中，韩某乙提出管辖权异议，但未能提出证据证明，故韩某乙辩称老河口市人民法院对本案无管辖权的辩称理由不能成立。宝石某司自2003年3月10日知道权利被侵害后于当日向老河口市公安局经侦大队举报，该大队分别向韩某乙、朱某某等人进行询问，于2008年12月10日出具司法建议书，建议宝石某司按民事案件处理。宝石某司又于2008年12月30日诉至法院，本案未超过诉讼时效，韩某乙辩称本案已超过诉讼时效的理由不能成立。韩某乙取得宝石某司水泥款不予支付事实清楚，证据充足，韩某乙作为被告主体适格，故其辩称宝石某司诉其主体不适格，宝石某司诉称的内容与事实不符的理由不能成立。韩某乙反诉宝石某司欠其运输费与本诉系两个法律关系，应另案处理。对韩某乙的反诉，已另行制作裁定书。宋某、陈某己系鸿基公司股东，鸿基公司营业执照已被工商部门吊销，吊销企业法人营业执照是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚，企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，鸿基公司被吊销营业执照后至被注销登记前，鸿基公司仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动，作为鸿基公司的开办人宋某、陈某己也应作为被告参加诉讼。故鸿基公司、宋某、陈某己作为本案被告主体适格，但鸿基公司欠宝石某司水泥款x元，鸿基公司已用车辆抵付给韩某乙，该欠款应由韩某乙向宝石某司支付，鸿基公司、宋某、陈某己不承担偿还欠款的责任。鸿基公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第三百九十七条、第四百零四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、韩某乙于判决书生效后三日内一次性返还宝石某司水泥款x元。二、驳回宝石某司对鸿基公司、宋某、陈某己的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费l670元，由韩某乙负担。
上诉人韩某乙不服原审上述判决，向本院提起上诉称：（一）上诉人韩某乙与被上诉人湖北宝石某泥集团有限公司之间没有委托合同关系，原审法院确认本案系“委托合同纠纷”错误，导致错判。l、上诉人韩某乙与被上诉人湖北宝石某泥集团有限公司在一审中均未承认双方之间有委托合同关系。其他被上诉人主张某丙诉人韩某乙受被上诉人湖北宝石某泥集团有限公司的委托，但没有提供证据证明。实际上，在水泥销售业务中，上诉人与被上诉人湖北宝石某泥集团有限公司的关系在〔2003〕襄中民三终字第X号民事判决书中己查明，表述得非常清楚。2、被上诉人湖北宝石某泥集团有限公司在其民事诉状中，主张“偿还水泥货款”，显然是一种“买卖合同之债”；而不是主张“返还财产”，“委托合同之债”。原审法院在2008年12月31日的传票中将案由定为“买卖合同纠纷”，在2009年2月26日的传票中将案由定为“不当得利纠纷”，却在判决书中又改为“委托合同纠纷”，显然不利于上诉人行使举证等诉讼权利，也不利于查明案件事实。3、原审法院认定上诉人韩某乙与被上诉人湖北宝石某泥集团有限公司之间是委托合同关系，同时又认定“鸿基公司尚欠宝石某司x元水泥款与韩某乙协商用一辆富康车作价8万元抵偿”，却判决“返还货款x元”，那么，既然是委托合同关系，为何不认定上诉人抵车的行为呢(事实：不存在委托合同关系；抵车的行为与水泥厂的货款也没有关系，宋某应当提供其与上诉人办理有抵车手续，上诉人保存有底联，与宝石某关)。（二）原审判决事实不清，证据不足，导致错判。1、宝石某司在原审时主张某丙泥数量前后不一，是400吨还是500吨姑且，按500吨来说,1998年6月上旬、6月15日、6月25日销售300吨，货款已全部收回宝石某司,还有200吨，单价262元／吨，那么，所剩下的货款只有x元，也不是x元，x元是怎么来的呢2、上诉人或鸿基公司与宝石某司之间没有结算手续，仅凭宝石某司的记账凭证，证据不足。3、原审判决认为“宝石某司向鸿基公司销售水泥、领取货款、交付发票等行为均是通过韩某乙完成”，没有任何书证或物证。宝石某司是国家二级企业，而上述行为均是买卖、结算中的关键行为，不能仅以言辞证据证实。1998年6月的一笔欠款，就未经上诉人，而是朱某某收回。原审判决前后矛盾。上诉人自1990年内退后，一直是自己在做水泥和运输业务，从不代表宝石某司，宝石某司的供货、结算等．都是由宝石某司完成。4、朱某某销售的200吨水泥，仅此一笔。当时，宝石某司的销售处副处长王某坤驻十堰办事处负责，通过他转售到十堰地税和郧发公司，由张某丙出具的书面证明证实。证明上明确说是鸿基贸易公司的水泥款。张某丙以后的证词不能否认他所出具的书证。原审法院调查张某丙，没有法律依据，证人应当出庭作证。原审法院不采信书证，却采信未出庭的言辞证据，显然不当。5、公安机关的询问笔录，不能作为认定本案事实的证据。一是公安机关没有正式立案，行使侦查权，没有法律依据；二是被询问的人身自由受到限制，所作供述，难保客观；三是公安机关收集的材料未形成证据链，最终不符合立案条件。（三）原审判决程序违法。原审法院对此案没有管辖权。上诉人及除宝石某司以外的其他被上诉人住所地均在十堰市，尤其是上诉人虽户籍在老河口市，但长期在十堰居住，经常居住地在十堰市。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条规定“违反法律规定，管辖错误的”是再审的法定理由。原审法院应主动审查是否有管辖权，而不能仅靠当事人来提出管辖异议。四、宝石某司的起诉已超过诉讼时效。1、公安机关的询问止于2004年，之后再未找过上诉人，宝石某司也未找过上诉人主张某丙利；2、公安机关2008年12月10日出具的司法建议，是在上诉人提出诉讼时效问题后，才在法庭上出现。宝石某司应当在立案时就该提供；3、公安机关出具司法建议，没有权利上的法律根据，并且为何拖至四、五年之久4、从2004年到2008年底，公安机关再未找过上诉人，在此期间也超过了诉讼时效。综上，请求二审法院对本案依法发回重审，或在查明事实后改判驳回被上诉人湖北宝石某泥集团有限公司对上诉人的诉讼请求。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人宝石某司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，采信证据合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人宋某、陈某己答辩称：（一）答辩人系原十堰市鸿基贸易有限公司（以下简称鸿基公司）股东，1998年6月至7月间，被答辩人韩某乙代表湖北宝石某泥集团有限公司（以下简称宝石某司）向鸿基公司销售水泥500吨，出具了500吨增值税发票，鸿基公司通过韩某乙支付给宝石某司x元货款，余款鸿基公司以一辆富康轿车作价x元通过韩某乙抵偿给宝石某司，该车韩某乙未转交给宝石某司，这一系列的行为有宝石某司的报案材料、韩某乙本人陈某己、杨定有，朱某某陈某己、增值税发票、证人何彬、任泽旗出庭证词等印证。至此，鸿基公司和宝石某司之间的权利和义务因履行完毕而终止，鸿基公司在本案中依法不再承担民事责任。作为鸿基公司股东的答辩人更不应承担民事责任。（二）当时被答辩人韩某乙在向鸿基公司销售水泥时自称是宝石某司在十堰地区的销售代表，送货、出具增值税发票、结算货款、以车抵款等均是经韩某乙手完成，期间宝石某司和韩某乙未提出任何异议，构成委托合同关系，虽然现在韩某乙称他不是宝石某司在十堰地区的销售代表，但是当时鸿基公司有理由相信韩某乙是有代理权的，按照《合同法》第四十九条的规定，该表见代理行为有效；就算韩某乙没有代理权，通过宝石某司的报案材料可以印证事后宝石某司对韩某乙的代理行为进行了追认，根据这一情节同样可以确定韩某乙的代理行为有效，既然韩某乙的代理行为有效，也就构成法律上的委托合同关系，一审判决书据此确定案由并依据事实作出判决是正确的。（三）公安机关接到举报后，对相关人员展开调查是法律赋予的权利，同时也是公安机关必须履行的义务，在本案中其调查的主要事实是客观公正的，与其它证据能够相互印证，形成完整的证据链。并且公安机关的调查手段和过程都是合法的，被答辩人韩某乙没有证据证明公安机关的调查活动非法，故其认为公安机关的调查材料不能作为认定本案事实的证据的观点是不应得到支持的。正是公安机关调查后发现韩某乙当时的身份不是宝石某司的工作人员，而是一审法院认定的委托合同关系，才建议当事人走民事诉讼程序，充分体现了公安机关调查的客观公正性。综上所述，被答辩人韩某乙作为受托人，在处理委托事务中取得的财产本应转交委托人而不转交，违反《合同法》的有关规定。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，本案争议的焦点是，鸿基公司所欠宝石某司的水泥款是否已由韩某乙结算完毕。上诉人韩某乙认为，其与鸿基公司以车抵款的行为与宝石某司无关。被上诉人宝石某司、宋某、陈某己认为，韩某乙已通过以车抵款的方式将鸿基所欠宝石某司水泥款结算完毕。本院经审查认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条关于“人民法院对当事人的陈某己，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”的规定，本案中，关于宝石某司与鸿基公司之间水泥款结算问题，2004年6月2日，上诉人韩某乙向公安机关陈某己，由于宝石某司欠上诉人运费，所以上诉人与鸿基公司协商，该公司用一辆富康牌轿车作价x元给上诉人以抵偿其欠宝石某司的水泥款和运费，其中水泥款为x元，其余为运费。上诉人将该车处理后所得款项并未返还给宝石某司。虽然上诉人的陈某己经公安机关审查后认为不构成刑事犯罪，但并不影响该陈某己的客观、真实性。同时，结合被上诉人的陈某己和提供的证人证言及宝石某司所提供的记账凭证、增值税发票等相关证据，进一步印证了上诉人韩某乙陈某己的真实性。故本院对上诉人韩某乙通过以车抵款方式将鸿基公司所欠宝石某司的水泥款结算完毕的事实予以确认。
二审查明的其他事实与原审判决认定事实一致。
综上，本院认为，虽然上诉人韩某乙与被上诉人宝石某司并未签订委托代理合同，但是在宝石某司与鸿基公司所发生的水泥购销业务过程中，上诉人韩某乙以被上诉人宝石某司的名义联系业务、承担运输并参与结算货款，且被上诉人宝石某司与鸿基公司对上诉人韩某乙的上述行为均予认可。据此可以认定上诉人韩某乙与被上诉人宝石某司之间存在委托代理关系。根据《中华人民共和国合同法》第四百零四条关于“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交委托人”的规定，本案中，因上诉人韩某乙已将抵偿水泥款的车辆变卖，让其交付车辆已无可能。故上诉人韩某乙应当将x元货款返还给被上诉人宝石某司。即使上诉人韩某乙与被上诉人宝石某司不存在委托代理关系，上诉人韩某乙在没有合法依据的情况下占有被上诉人宝石某司财产，也应予以返还。关于上诉人韩某乙主张某丙运费，因上诉人韩某乙的反诉涉及案外第三人，上诉人韩某乙对此可另行主张。因此，被上诉人宝石某司请求上诉人韩某乙返还x元货款的主张某丙立，本院予以支持。关于诉讼时效问题。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条规定，权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。上述机关决定不立案、撤销案件、不起诉的，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道不立案、撤销案件或者不起诉之日起重新计算。本案中，被上诉人宝石某司虽然于2003年3月10日向公安机关举报上诉人韩某乙涉嫌侵占公司财物，但是公安机关于2008年12月10日才作出不予立案的决定，至此本案的诉讼时效依法应当重新计算。故被上诉人宝石某司的起诉并未超过诉讼时效。因此，上诉人上诉称本案已过诉讼时效的理由，不能成立，本院不予支持。关于管辖权问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。本案上诉人韩某乙户籍地为老河口市，其也未在法定期限内提出管辖权异议，故上诉人上诉称原审法院对本案没有管辖权的理由，不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，依法应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1670元，由上诉人韩某乙负担。
本判决为终审判决。
审判长李晓红
审判员唐Ny
代理审判员赵炬
二０一一年七月二十日
书记员李金超
