原告宝佳某标有限公司，住所中华人民共和国香港九龙青山道X号合兴工业大厦阁楼C座。
法定代表人陈某，董事长。
委托代理人俞某，北京高露云（北京）知识产权代理有限公司商标代理人。
委托代理人王某乙，北京高露云（北京）知识产权代理有限公司商标代理人。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人闫某某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人中山市盈华食品有限公司，住所地中华人民共和国中山市X区X路。
法定代表人李某，总经理。
委托代理人张某，北京高默克知识产权代理有限公司商标代理人。
委托代理人赵某某，北京高默克知识产权代理有限公司商标代理人。
原告宝佳某标有限公司（简称宝佳某司）不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年6月28日作出的商评字〔2010〕第x号《关于第x昂３x’s及图”商标异议复审裁定书》（简称第x号裁定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年12月24日受理后，依法组成合议庭，并通知中山市盈华食品有限公司（简称盈华公司）作为本案第三人参加诉讼。本院于2011年3月10日公开开庭进行了审理，原告宝佳某司的委托代理人俞某、王某乙，被告商标评审委员会的委托代理人阎文丽，第三人盈华公司的委托代理人张某、赵某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
第x号裁定系被告商标评审委员会针对原告宝佳某司就第三人申请注册的第x昂３x’s及图”商标（简称被异议商标）所提商标异议复审申请而作出的，该裁定认为：被异议商标由中文３”、英文“x’眘搿加瓮剐晒洌云吨鹗瓯侗拔３x’s”文字。李某超群于1993年9月15日在第42类饭馆等服务上申请注册的第x昂３”和第x号“x’s”商标，李某超群分别于2000年11月和2000年4月分别在第29类腌肉、水果罐头等商品及第30类西饼、糖果等商品上申请注册的第x昂３”和第x昂３x’眘取痰晟虮拔３”，或为“x’眘颍拔３x’眘！弧毂橐桃晟氡ひ讨晟啾认媳昂３”或“x’s”文字，其在文字组成、呼叫及视觉效果上近似，但被异议商标指定使用某饭店管理、推销(替他人)穹胛ひ讨晟副ㄖ苟檬挠沟莘裙穹拔凹饫⑷薰饭⑼鳌⒈恰裙痰飞谄穹奈诘菽⑷健椒蚴袒飞钠Φ芄⒛浴市戎降娣蠲觳弦蠼校敌匾魈智鞣悦唬舨谑嘤评趟飞蚱穹冢窃喾评趟飞蚱穹衔股檬嫌錾氖治平乃痰晟唬阋话撞鹨严叻煺⑾蟆衔Ｈ颉艘唬毂橐桃晟氡ひ讨晟幢刮晒钩檬谟嘣评趟飞蚱穹衔纳平趟晟１弧毂橐桃晟斜闹械闹拔３”及英文“x’眘怼直蜗叫鲜瘴ㄆ洌衅埃３”表现为普通印章形式，“x’眘怼直瘴ㄆ滞词逍翁叫茫旮侗逭惶舨谑队小嘶袢裁凸髦ㄗㄈ贩ā颍萍冻髦ㄗㄈ贩Ｋけ幕鞯纷镀敕遥η驯竟崴┨墓畹撼颗鍪烁就险纳实献傲碳晟⒈嶙什献攘诘冈ぐ葜簿灰悴宰ひ髦涿云岸３”、“x’s”文字享有著作权。因此，宝佳某司认为被异议商标侵犯了其版权的主张缺乏事实依据，商标评审委员会不予支持。宝佳某司提供的李某超群女士个人网站上的资料、商标注册资料及异议申请书等在案证据均不能证明在被异议商标申请注册前即2002年1月4日之前，宝佳某司在第35类饭店管理、推销(替他人恕氯苁砉衫⒀摹治ψ泶壤嗟蛲嗷评穹衔股檬肮３”或“x’s”商标，并产生一定影响，构成了在先使用某有一定影响的商标。因此，宝佳某司认为被异议商标申请注册是以不正当手段抢先注册其在先使用某有一定影响商标的主张不成立。综上，商标评审委员会认为宝佳某司所提异议复审理由不成立，依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十三条、第三十四条的规定裁定被异议商标予以核准注册。
原告宝佳某司诉称：一、第1548煤ú矶蟠砦饫徒屎檬队髦ㄗㄈ贩恚蟠衔ㄈ疃撼颗氖械⒅挠┪智蛔懿髦ㄗㄈ７け矗芪夏ㄈ欢毂橐桃晟贡晒猿疃撼颗谑仍髦ㄗ娜值盖７嬖诟淘晟辣笃躺虺行嶂惶慕蟮看写坝３”和“x’眘辍侗氖撼烊缕竟乃悼找⑵蚀献⒘恪婀愿耙罴撼谌阍巯透蠛酱⒙嶙牟坏狄邢泻坝３”和“x’眘摹痰晟惚宰挂晒涑云岸３”和“x’眘怠杏髦ㄗ娜醯匠げ葜＞凇巳谌湓杆屑灾岸３”和“x’眘怠上钣撼慈鞔枳杂饕访腥铣唬姹愿硕卮乱凳词栉碛崂；鳌钗撼颗木栊粕募玫谟饔笪灯桃晟谋暗３”和“x’s”手写体和印章体构成美术作品，属于受《著作权法》保护的对象。第三人对李某超群在中山市的企业、对“超群”和“x’眘獭晟谋沟檬涤粝魇洌昶肷⑶嶙徊毂橐桃晟姹诖裨舛Ｒ凇巳谷檬坝３”和“x’s”商标具有非法性，且其并非在被异议商标的服务项下进行使用。二、被异议商标指定使用某服务应当认定与引证商标指定使用某服务相类似。被异议商标指定使用某饭店管理、商业管理和组织咨询、商业信息服务与引证商标指定使用某饭馆等饭店类服务相类似。被异议商标指定使用某推销（替他人）、进出口代理服务与引证商标指定使用某与食品有关的服务类似。被异议商标还与原告的在先申请商标相冲突，应予驳回。综上，原告请求法院撤销第x号裁定并责令被告重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：一、原告的起诉超过了起诉期限。二、被异议商标未构成《商标法》第三十一条所指“损害他人现有在先权利”的情形。“超群”和“x’s”缺乏独创性，不属于作品范畴。商标注册人信息仅表明注册商标的归属，并非《著作权法》意义上的署名行为，原告在商标评审程序中提交的证据不足以证明其对“超群”和“x’s”文字享有著作权。第三人是否具有恶意并非构成《商标法》第三十一条中“损害他人现有在先权利”情形的构成要件。三、被异议商标的申请注册未违反《商标法》第二十八条的规定，虽然被异议商标与原告在第42、29、30类服务或商品上注册的引证商标均含有“超群”和“x’s”文字，在文字组成、呼叫及视觉效果上近似，但被异议商标指定使用某饭店管理、推销（替他人）等服务与上述引证商标指定使用某饭馆等服务和腌肉某商品在服务的内容、方式或商品的功能、性质等方面某异较大，行业特征区分明显，不属于类似商品或服务。被异议商标与原告上述引证商标均未构成使用某类似商品或服务上的近似商标。四、原告在诉讼中提交的证据2、3在商标评审程序中均未提交，不应采信。被告认为第x号裁定认定事实清楚，适用某律正确，作出程序合法，请求法院予以维持。
第三人盈华公司同意被告商标评审委员会的认定意见。
本院经审理查明如下事实：
第x昂３”商标由李某超群于1993年9月15日申请注册，于1995年2月7日被核准注册，经续展有效期至2015年2月6日，指定使用某饭馆、酒某、鸡尾酒某服务、快餐店、自助餐馆、咖啡馆、自助食堂、备办宴席、为夜间俱乐部和餐馆备办宴席、准备熟食、半成品或保鲜的肉、鱼、家禽和蔬菜的外卖服务、送餐服务上。该商标图样如下：
第x号“x’s”商标由李某超群于1993年9月15日申请注册，于1995年2月14日被核准注册，经续展有效期至2015年2月13日，指定使用某饭馆、酒某、鸡尾酒某服务、快餐店、自助餐馆、咖啡馆、自助食堂、备办宴席、为夜间俱乐部和餐馆备办宴席、准备熟食、半成品或保鲜的肉、鱼、家禽和蔬菜的外卖服务、送餐服务上。该商标图样如下：
第x昂３”商标由李某超群于2000年11月27日申请注册，指定使用某腌肉、肉某、肉某制成品、肉某制品、腌制鱼、腌或熏猪肉、水果罐头、蔬菜罐头商品上。该商标图样如下：
第x昂３x’s”商标由李某超群于2000年4月20日申请注册，指定使用某西饼、面某、饼干、糕点、点心、糖果、蛋卷商品上。该商标图样如下：
第x昂３”商标由李某超群于2000年4月7日申请注册，指定使用某馅饼、饺子商品上，该商标图样如下：
第（略）号“x’s”商标由李某超群于2000年11月27日申请注册，指定使用某腌肉、肉某、肉某制成品、肉某制腌或熏猪肉、水果罐头、蔬菜罐头商品上，该商标图样如下：
上述引证商标均于2003年7月经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）核准转让给超群商标有限公司，于2003年9月又由超群商标有限公司转让给宝佳某标有限公司，即本案原告。
李某超群申请注册的第x号、第x号“x’s”商标和第x号、第x昂３”商标均因期满未续展已被商标局注销。
被异议商标由盈华公司于2002年1月4日向商标局申请注册，指定使用某商业管理和组织咨询、饭店管理、推销（替他人）、进出口代理、商业信息、人事管理咨询、文字处理服务上。该商标图样如下：
在被异议商标的异议期内，宝佳某司向商标局提出异议申请，商标局经审查作出（2007）商标异字第x号３x’s及图”商标异议裁定（简称第x号裁定），对被异议商标予以核准注册。宝佳某司不服商标局的上述裁定，于2007年10月1蛉滔晟辣笃蔽嵩昊肷辞蟾鳎硪衫何埃３及图”和“x’s”两个商标源自李某超群女士的中、英文名字，由李某超群女士独创，于20世纪60年代投入使用，在香港食品及餐饮行业享有盛誉，己在香港、中国大陆、新加坡等多个国家和地区获准注册，其中，第x昂３”商标和第x号“x’s”商标于1995年获得注册，并于2002米Ω驯竟Ｋ啊３及图”、“x’眘獭晟蓖彩且朗趺魇纷担适霞巧钍撼颗朗囟┨拿盏跻位叫谠茉嗪龆娉锇衔强睿撼颗鞘檬栏趺魇纷钠荚媸òㄈ死郑钕撼颗菏ò美娓ò谌谠哪氲坝３及图”、“x’眘獭晟斜赜墓坏幸ㄇ米Ω驯竟Ｋ弧毂橐桃晟谋牡治白旨遄胩τ驯竟趟晟谋牡治白丶馓枋粕募值遄晏蝗乱郑盖朔α驯竟谒仍南娴òＨ竟乃氐竟兴街撼潮惺抻竟窃钍撼颗焓缕南系屎竟竟魉访乐暗３”、“x’s”商标为李某超群女士所有，却以不正当手段抢注李某超群女士在先使用某具有一定影响的商标，其行为违反了诚实信用某则。被异议商标的文字及字体设计方式与宝佳某司的商标完全相同，是对宝佳某司具有极强独创性和显著性商标的公然复制。《类似商品和服务区分表》只是判断商品和服务是否类似的的参考依据之一，而不是绝对标准，判断服务是否类似应考虑有关服务的目的、内容等是否相同，或相关公众是否一般认为存在特定联系，容易造成混淆。被异议商标指定使用某饭店管理、商业管理和组织咨询、商业信息服务与宝佳某司商标指定使用某饭馆等服务密不可分，应判定为类似服务。盈华公司是一家食品企业，其所替他人推销以及代理进出口的商品肯定包括各种食品，因此，被异议商标指定使用某推销(替他人)、进出口代理服务与宝佳某司商标指定使用某第29类、第30类的食品类商品应判定为类似。被异议商标指定使用某上述服务上与宝佳某司享有在先权利的商标己构成权利冲突。综上，依据《商标法》第二十八条和第三十一条的规定，请求不予被异议商标核准注册。
宝佳某司向商标评审委员会提交了以下主要证据:1.第x昂３”商标和第x号“x’s”商标公告复印件。2撼颗鍪烁就险厣诠坝３”、“x’s”商标在1966年被实际使用某照片及其公证件复印件。3.超群机构出版的周年特刊封面某印件。4.３”、“x’s”商标在香港及中国大陆的注册资料复印件。5.盈华公司关联公司中山超群饼食有限公司针对宝佳某司第x昂３”商标提交的商标异议申请书复印件。以上证据胠谟び髦懊３”、“x’s”商标为宝佳某司在先注册，证据2-4谟び髦懊３”、“x’s”商标享有版权，证据5谟び髦竟魉爸３”、“x’s”商标为李某超群女士所有。
盈华公司答辩的主要理由为竟撬皇乙底胁镏虑⒈啊淼染潮氖蟮灯唬毂橐桃晟杀竟浪炊璐粕洌衅埃３”二字取自《楚辞•九思•伤时》中的“超五岭兮幢峨”及《老子》中的“虽有荣观燕处超然”，同时为使该商标国际化，在该商标中增加了“x’s弧室喙甓哪沟檬唬毂橐桃晟罕呒芯鹎诒溆趟晟谋缘灾Ｐ啊３”和“x’s”两个词不是宝佳某司的独创词汇，属于社会公共资源，人人皆可使用，李某超群女士申请注册第x昂３”商标时使用某英文名称为“x”而不是“x’s”，宝佳某司称李某超群对“x’眘怼邢沼娜档ㄋ环ゲ怨谱Ｆ鳌纷钠赖炊源切涫砥邢嬗ò娜氐跻Γ驯竟谒煸橐匆蟾晟肷榍惺褐屑铣叭３”、“x’s”不是独创的词汇，且宝佳某司一直没有提供具有法律效力的版权登记证明文件。因此，宝佳某司提供的证据不足以证明被异议商标侵犯了李某超群女士的姓名权和版权，宝佳某司的复审请求于法无据。被异议商标指定使用某饭店管理、商业管理和组织咨询等服务与宝佳某司商标指定使用某饭馆、酒某等服务分属不同类别，二者在功能、用某、消费对象等方面某在天壤之别，未构成类似服务。被异议商标的申请注册符合商标法规定，请求准予被异议商标核准注册。
