上诉人（原审被告）上海丰宝电子科技有限公某北京办事处（上海丰宝电子科技有限公某北京分公某），住所地北京市X区安定门外大街X号NX室。
负责人曹某，经理。
委托代理人曹某，上海市国泰律师事务所律师。
委托代理人陶宏，上海富兰德林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京东方智明科技有限公某，住所地北京市X区X路X号X号楼三层317、X号。
法定代表人胡某，董事长。
委托代理人黄晋，北京市齐进律师事务所律师。
委托代理人王某，北京市齐进律师事务所律师。
上诉人上海丰宝电子科技有限公某北京办事处（以下简称上海丰宝公某）因与被上诉人北京东方智明科技有限公某（以下简称东方智明公某）买卖合同纠纷一案，不服北京市X区人民法院（2009）东民初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年10月11日受理后，依法组成了由法官周荆担任审判长，法官全奕颖、孙兆晖参加的合议庭，于2011年10月26日、11月3日召集双方当事人进行了询问。并于2011年12月5日公某开庭进行了审理。上诉人上海丰宝公某的委托代理人陶宏、曹某，被上诉人东方智明公某的法定代表人胡某、委托代理人黄晋均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
东方智明公某在一审中起诉称：2003年3月21日，东方智明公某、上海丰宝公某签订买卖合同一份，合同规定，上海丰宝公某向东方智明公某提供电话拨号号码识别与代拨号芯片（以下简称拨号芯片）x片，合同还约定，遇质量问题，东方智明公某可提出换货或退货。合同签订后，东方智明公某依约向上海丰宝公某支付了定金和预付款共计x.50元。2003年5月2日，上海丰宝公某将货物交付给东方智明公某，同年5月11日，东方智明公某发某上海丰宝公某所供货物存在质量问题，即电话通知上海丰宝公某，同年5月14日，上海丰宝公某派人到东方智明公某处对拨号芯片进行测试，双方共同确认产品存在质量问题。东方智明公某于同年5月16日向上海丰宝公某提出书面质量异议，但上海丰宝公某一直未能解决质量问题。由于上海丰宝公某交付的拨号芯片达不到质量要求，上海丰宝公某承诺由另外一家公某制作该批芯片，以替换上海丰宝公某提供的芯片。2003年10月29日，东方智明公某、上海丰宝公某与上海维义电子科技有限公某（下称维义公某）签订开发某作协议，约定上海丰宝公某委托维义公某免费为东方智明公某重新开发某造拨号芯片，开发某期为15个工作日。该协议签订后，由于上海丰宝公某没有履行协议，上海丰宝公某交付的拨号芯片所存在的质量问题最终没有得到解决，同时，给东方智明公某造成严重损失。故东方智明公某起诉要求上海丰宝公某返还定金和预付款x.50元，赔偿上海丰宝公某损失x.42元，支付利息，并承担鉴定费、公某、诉讼费用。
上海丰宝公某在一审中答辩称：因上海丰宝公某交付给东方智明公某的拨号芯片不存在质量问题，故不同意东方智明公某的诉讼请求。
一审法院审理查明：2003年3月21日，东方智明公某、上海丰宝公某签订买卖合同一份，合同规定：甲方（上海丰宝公某）向乙方（东方智明公某）提供品名为IP-x的芯片，数量为x个，单价为4.15元，交货期为4-6周，货款合计金额为x元。质量检验及验收办法：按生产厂质量标准进行验收。遇质量问题，如证实为该芯片程序功能不符合双方确认并封存的样品内的芯片程序功能，则乙方可向甲方提出换货或退货，甲方提供给乙方的货在14个工作日内请出示检测报告，否则视为检验合格。付款方式：乙方先付25％定金x.75元，预支货款5％即x.75元，剩余货款在货到14个工作日内付清。合同签订后，东方智明公某依约于2003年4月10日支付上海丰宝公某x.50元。2003年5月2日，上海丰宝公某将合同规定的x个拨号芯片交付给东方智明公某。2003年5月14日，上海丰宝公某人员刘磊出具书面材料一份，载明：“今收到北京东方智明科技有限公某拨号器样品叁个，1、被叫拨号不正确；2、不能初始化，3、被叫拨号不正确，经降低R5正常，以上均在010－（略）直线电话测证。”2003年5月22日，上海丰宝公某给东方智明公某修改意见一份，内容为关于IP拨号器参数修改清单。2003年6月19日，东方智明公某与上海丰宝公某人员刘磊共同出具备忘录一份，该备忘录载明：2003年6月19日上海丰宝电子信息科技有限公某北京办事处刘磊先生会同北京东方智明科技有限公某胡某先生对封存的IPC型拨号器样品以前的拨号器进行了测试。结果如下：1、未发某拨号器回收拨出号码的现象。2、未发某重拨第一个号码的现象。3、用正常语速语音或稍高语音语速说话不会被认为是拨号。但在声音很大时会出现被认为拨号的情况。4、对新改进的样品仅用于长途使用时，会比长途市话同时使用时出错概率低。
2003年10月29日，维义公某（甲方）与东方智明公某（丙方）及上海丰宝公某（乙方）签订开发某作协议一份。协议规定，丙方委托乙方开发IP电话拨号器，乙方委托甲方开发某产品。甲方、乙方不收取丙方开发某用。甲方根据乙方要求的功能开发某应的IP电话拨号器，产品功能由丙方提供，并由乙方完整无误的提供给甲方，经三方确认后，功能不能随意更改。开发某成且产品功能测试确认后，乙方向甲方下定单，首批订单不少于50K，货到后，乙方为丙方换货，以解决上批订单的遗留问题。开发某期为15个工作日，以甲方收到所需全部资料起算。上述协议签订后，三方未履行。
2008年1月28日，国家电话机质量检验中心（电话机检验中心）、中国泰尔实验室共同出具鉴定报告，内容为：受北京东方智明科技有限公某的委托，对电话拨号器样品进行技术鉴定，鉴定结论为，1、电话拨号器存在不能正确判断话音通路已建立，错误进行代理发某的现象，是由于拨号器中固化的程序功能（程序指令）存在缺陷所致；2、电话拨号器存在将非双音多频（DTMF）信号识别为DTMF信号、频繁出错的现象，是由于拨号器中固化的程序功能（程序指令）存在缺陷所致；3、错误进行代理发某和错误识别双音多频信号的故障现象不符合YD/x－2005、YD/T868－1996标准和使用要求。东方智明公某为此支付了鉴定费5200元、公某2520元。上海丰宝公某对鉴定报告不予认可，但未提供反驳之证据。
另查，东方智明公某在2003年4月间分别与如皋市大昌电子有限公某、东莞市赢聚电子有限公某、杭州萧山三友电子有限公某、烟台韩某电子有限公某、深圳市永而佳电子有限公某、淄博鲁元电子有限公某、深圳市欣之达电子有限公某、博罗县友联实业有限公某、深圳顺和电子实业有限公某、北京元六电子中心、天津市塑料模某制品厂技术开发某营部签订了买卖合同，购买了为生产拨号器所需的元器件、模某，共付款x.42元。2003年6月13日，东方智明公某为办理电信设备进网许可证向信息产业部邮电工业标准化研究所支付了技术服务费5000元。
庭审过程中，一审法院委托信息产业部北京电话交换设备质量监督检验中心（以下简称电话交换设备检验中心）对上海丰宝公某所供芯片的程序功能是否符合双方确认并封存的样品内的芯片程序功能进行鉴定，电话交换设备检验中心答复：由于技术原因不能承接拨号器芯片测试鉴定工作。
一审法院判决认定：东方智明公某、上海丰宝公某所签买卖合同系双方真实意思表示，且不违反有关法律及行政法规的强制性规定，故该合同为有效，双方均应依据合同规定履行自己的义务。现东方智明公某依约付款，上海丰宝公某应提供合格的货物，根据2003年5月14日上海丰宝公某工作人员刘磊出具的书面材料、2003年5月22日上海丰宝公某给东方智明公某的修改意见、2003年6月19日东方智明公某与上海丰宝公某工作人员刘磊共同出具的备忘录、2003年10月29日维义公某与东方智明公某及上海丰宝公某签订开发某作协议，可以看出，东方智明公某一直就拨号器芯片的质量问题与上海丰宝公某进行交涉解决；买卖合同中虽然约定，芯片程序功能不符合双方确认并封存的样品内的芯片程序功能为质量问题，但根据法律规定，凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准，根据东方智明公某提供的鉴定报告确定拨号器样品中固化的程序功能（程序指令）存在缺陷，上海丰宝公某虽对鉴定报告提出异议，但未提供反驳的证据，故该院认定拨号器样品内的芯片程序功能存在质量问题，上海丰宝公某对此应当承担全部责任，东方智明公某将芯片退还给上海丰宝公某，上海丰宝公某应当退还东方智明公某已付款项x.5元，并赔偿由此给东方智明公某造成的经济损失，损失包括东方智明公某为生产拨号器购买的元器件、模某、支出的技术服务费、鉴定费、公某及相应的利息，东方智明公某同时将购买的元器件、模某给付上海丰宝公某。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十一条、第一百六十九条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，判决：一、上海丰宝电子科技有限公某北京办事处退还北京东方智明科技有限公某货款六万二千八百七十二元五角；二、上海丰宝电子科技有限公某北京办事处赔偿北京东方智明科技有限公某经济损失三十万二千九百九十一元四角二分；三、上海丰宝电子科技有限公某北京办事处向北京东方智明科技有限公某支付利息（以三十六万五千八百六十三元九角五分为基数，从二ＯＯ三年五月一日起按照中国人民银行公某的同期贷款基准利率计息至付清之日止）；四、北京东方智明科技有限公某退还上海丰宝电子科技有限公某北京办事处品名为IP-x的五万零五百片的芯片（每差一片，按照单价四元一角五分支付价款）；五、北京东方智明科技有限公某向上海丰宝电子科技有限公某北京办事处交付二极管、稳压管、电话插座、防雷放电管、晶振、三极管、发某二极管、稳压二极管、电阻、继电器、电话线头、电路板、电容、拨号器塑料外壳模某（清单附后）。（以上均于本判决生效后三十日内执行）如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上海丰宝公某不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：第一，上海丰宝公某与东方智明公某构成承揽合同关系，本案由应为复制合同纠纷，并非凭样品买卖合同纠纷。第二，东方智明公某应对样品自行承担责任。根据合同约定，上海丰宝公某仅保证所提供的复制芯片与样品芯片的程序功能一致，东方智明公某应对样品中的芯片程序功能自行承担责任。本案中没有任何鉴定结论证明上海丰宝公某复制后的芯片与样品芯片程序功能不一致。第三，一审法院判令上海丰宝公某承担质量责任没有证据。上海丰宝公某认为质量问题应由东方智明公某承担举证责任，东方智明公某委托的鉴定没有围绕争议内容进行，且鉴定机构不具备芯片鉴定资质。第四，一审法院认定的损失没有证据，严重违反证据规则。第五，一审法院存在不当诱导行为，上海丰宝公某听取了不当诱导才在原审中才撤回反诉。综上，上海丰宝公某请求依法改判驳回东方智明公某的诉讼请求，判令东方智明公某承担诉讼费用。
东方智明公某服从一审法院判决，其未向本院提交书面答辩意见，但其在本院庭审中口头答辩称：一、本案是买卖合同关系。东方智明公某定制的是拨号芯片，该芯片程序亦由上海丰宝公某提供。双方签订的是供货合同，送货单据也表明送的是货物，东方智明公某订购了拨号芯片，程序功能是否符合合同要求只能通过拨号器来体现。二、一审庭审中，东方智明公某提供的诸多证据均证明上海丰宝公某提供的芯片存在缺陷，拨号器外围程序与芯片没有关系。三、本案在审理过程中，上海丰宝公某多次庭审中都认可是买卖合同关系，现在改称是复制合同关系，与事实不符。四、上海丰宝公某曾提出反诉，在反诉状中亦明确双方是购销合同关系。按照最高人民法院相关司法解释的规定，上海丰宝公某已经承认了购销合同关系的存在。五、本案封存的拨号器芯片样品是上海丰宝公某提供的，有曹某本人的签字，东方智明公某根本不懂芯片。六、一审证据七“备忘录”载明：质量问题发某后，东方智明公某与上海丰宝公某的工程师对同批次封存样品进行了测试，结果显示样品基本正常，但上海丰宝公某供货的芯片测试结果是不正常的，证明供货的芯片存在质量问题。七、上海丰宝公某提出的鉴定项目没有机构可以鉴定，东方智明公某才不得不委托泰尔实验室进行了公某鉴定。八、东方智明公某与上海丰宝公某之间是拨号芯片的买卖合同关系，为此，上海丰宝公某还与其他公某签订了技术开发某同。九、东方智明公某就损失提供的证据包括采购证据、进货单价、付款单据、发某等，在历次开庭中曹某和上海丰宝公某代理人都没有异议。十、东方智明公某主张的损失是直接损失，一审法院予以认定并无不当。十一、上海丰宝公某主张东方智明公某的芯片样品是深圳泰丰公某提供的，与事实不符，深圳泰丰公某只是生产加工企业，没有设计新产品的能力。综上，东方智明公某请求二审法院维持一审判决。
本院审理查明的事实与一审法院查明事实一致。
以上事实，有买卖合同、发某、送货单、证明、修改意见、备忘录、开发某作协议、鉴定报告、公某书、东方智明公某2003年4月间签订的11份合同、增值税发某、技术服务费发某、鉴定费发某、公某发某及双方当事人庭审陈述意见等证据在案佐证。
本院认为：上海丰宝公某与东方智明公某签订的买卖合同系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行己方义务。现东方智明公某依约向上海丰宝公某支付货款，上海丰宝公某应当提供符合合同约定的产品。结合2003年5月14日上海丰宝公某工作人员刘磊出具的书面材料、2003年5月22日上海丰宝公某给东方智明公某的修改意见、2003年6月19日东方智明公某与上海丰宝公某工作人员刘磊共同出具的备忘录、2003年10月29日维义公某与东方智明公某及上海丰宝公某签订开发某作协议，可以看出，东方智明公某一直就拨号器芯片的质量问题与上海丰宝公某交涉。东方智明公某提供的鉴定报告亦说明拨号器样品中固化的程序功能（程序指令）存在缺陷。结合上述证据，可以认定拨号器样品内的芯片程序功能存在质量问题。上海丰宝公某上诉主张其提供的芯片不存在质量问题，未提供证据予以证明，本院不予采信。上海丰宝公某提供的芯片功能存在缺陷，应当就产品质量不合格承担相应责任。根据查明的上述事实，东方智明公某要求退货，应予支持，一审法院判决上海丰宝公某退还货款x.5元，东方智明公某退还上海丰宝公某x片芯片并无不当。根据双方当事人庭审陈述，芯片决定拨号器核心功能，东方智明公某在上海丰宝公某未生产出符合功能要求的芯片情况下，即购买了大量模某、元器件等产品，扩大了损失，存在过错，亦应对造成的损失承担相应责任。一审法院判决由上海丰宝公某承担全部损失不当，本院予以纠正，本院根据双方过错程度对上海丰宝公某赔偿东方智明公某的损失数额予以酌定。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持北京市X区人民法院（2009）东民初字第x号民事判决第一、四项；
二、撤销北京市X区人民法院（2009）东民初字第x号民事判决第二、三、五项；
三、上海丰宝电子科技有限公某北京办事处于本判决生效后三十日内赔偿北京东方智明科技有限公某经济损失二十万一千九百九十四元。
四、驳回北京东方智明科技有限公某的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费七千八百八十三元，由上海丰宝电子科技有限公某北京办事处负担五千五百一十八元一角（于本判决生效后七日内交纳），由北京东方智明科技有限公某负担二千三百六十四元九角（已交纳）。
二审案件受理费七千八百八十三元，由上海丰宝电子科技有限公某北京办事处负担五千五百一十八元一角（已交纳），由北京东方智明科技有限公某负担二千三百六十四元九角（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长周荆
代理审判员全奕颖
代理审判员孙兆晖
二○一一年十二月二十日
书记员唐旭超
