原告许某甲

原告许某乙

二原告之共同委托代理人米阿前

被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人于某某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

第三人太极集团重庆桐君阁药厂有限公司，住所地中华人民共和国重庆市X区X路X号。

法定代表人刘某，董事长。

委托代理人高某

原告许某甲、许某乙不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年8月2日作出的商评字〔2010〕第x号《关于某（略）号“桐君阁”商标异议复审裁定书》（简称第x号裁定），于某定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2011年3月4日受理后，依法组成合议庭，并依法通知太极集团重庆桐君阁药厂有限公司（简称桐君阁公司）作为本案第三人参加诉讼。2011年10月10日，本院依法公开开庭审理了本案。原告许某乙及原告许某甲、许某乙的共同委托代理人米阿前，被告商标评审委员会的委托代理人于某某，第三人桐君阁公司的委托代理人高某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

2010年8月2日，被告商标评审委员会依照桐君阁公司针对许某乙鼎、许某甲、许某乙申请注册的第（略）号“桐君阁”商标（简称被异议商标）提起的异议复审申请，作出第x号裁定，认定内容如下：

被异议商标“桐君阁”与第x号“桐君阁”商标（简称引证商标一）、第x号“桐君阁及图”商标（简称引证商标二）的中文部分“桐君阁”文字构成相同，被异议商标指定使用的药材加工服务是桐君阁公司提供的中成药商品上需涉及的工序或方法，二者具有较为密切的关联性。若核准被异议商标注册与使用，易使相关公众对服务提供来源产生混淆误认。综上，被异议商标与两引证商标已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所指在类似商品或服务上的近似商标。关于某君阁公司称被异议商标侵犯其商号权的主张，商标评审委员会认为，桐君阁公司提交的“中华老字号”认定证书等证据显示在被异议商标申请注册前，桐君阁公司在商业活动中已将“桐君阁”作为商号登记使用多年，并具有一定知名度。许某乙鼎、许某甲、许某乙将与桐君阁公司商号完全相同，且具有较高某创性的“桐君阁”三字使用在与桐君阁公司从事的中成药制造行业相关联的药材加工上，易使相关公众将其指定使用的服务与桐君阁公司相联系，从而对服务提供来源产生混淆误认。综上，许某乙鼎、许某甲、许某乙申请注册被异议商标的行为侵犯了桐君阁公司的商号权，已构成《商标法》第三十一条所禁止的侵犯他人在先权利的情形。桐君阁公司主张其“桐君阁”商标为驰名商标，应予以跨类保护。对此，商标评审委员会认为，桐君阁公司提交的重庆市著名商标证书等证据，不足以证明在被异议商标申请注册日之前，其“桐君阁”商标在中国大陆地区已经达到驰名程度。因此，桐君阁公司的该项主张缺乏相应的事实依据，故不予支持。桐君阁公司关于某异议商标与引证商标共存会导致市场混乱，产生不良影响的主张不属于《商标法》第十条第一款第（八）项规定的情形。桐君阁公司援引《中华人民共和国民法通则》（简称《民法通则》）第四条规定反对被异议商标注册，鉴于某述法条规定的内容已经在《商标法》相关法律规定中予以体现，故商标评审委员会不予赘述。桐君阁公司援引《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》）第五条第一项、第二项之规定反对被异议商标注册。由于某述法条中的第（二）项规定的内容已在《商标法》第三十一条中予以体现，即申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。鉴于某君阁公司商标已依《商标法》第二十八条予以保护，故对桐君阁公司的上述主张不再予以评述。上述法条中的第（一）项规定所述情形，不属于某标评审委员会评审的范围，对此不予置评。依据《商标法》第二十八条、第三十一条、第三十三条和第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标不予核准注册。

原告许某甲、许某乙不服，向本院提起诉讼称：一、许某甲、许某乙与被异议商标申请人之一许某乙鼎为父子（女）关系，现许某乙鼎已经去世，许某甲、许某乙作为其子女，有权主张许某乙鼎当时的权利及自己的权利。二、桐君阁公司隐瞒历史真相，商标评审委员会未作核实，对本案事实认定不清。1、桐君阁公司在复审理由中提出“桐君阁公司前身重庆桐君阁制药厂创建于某光绪34年，迄今已有百年历史”，但其隐瞒了被异议商标申请人许某乙鼎正是私营“桐君阁药房”（桐君阁药厂前身）最后一位业主的事实，即许某乙鼎才是“桐君阁药厂”的创始人。2、桐君阁公司强调“‘桐君阁’是桐君阁公司独创的商号和注册商标，享有无可争辩的在先权利”，而事实是，1909年在重庆创建的“桐君阁”药房是许某乙鼎的祖父和叔祖父弟兄三人即许某乙达、许某乙泽和许某乙行创建的，现在桐君阁公司注册的“桐君阁”三个字即为许某乙鼎祖父所书，至1949年重庆解放时，“桐君阁药房”已经成为西南地区最著名的重要企业，该企业从许某乙鼎祖父传至其父许某乙云，再传至许某乙鼎，历时四十二年，“桐君阁”这一商号和商标正是许某乙几代人经过几十年努力后创立起来的。许某乙鼎作为最后一位资方代表，响应共产党的号召参与了公私合营，其股东权益直至1996年还存在，这是一段客观的历史事实。三、许某甲、许某乙在未接到异议复审答辩通知的情况下，未在复审阶段进行答辩，而在异议阶段已经进行了答辩，并提供了相关证据。商标评审委员会本应调取异议阶段的相关资料，进行客观、公正的裁定。商标评审委员会对许某甲、许某乙在异议阶段的答辩理由和提供的证据只字未提，对许某甲、许某乙不公平，同时也是重大程序错误。四、商标评审委员会适用法律不当。1、引证商标核定使用的商品为第5类的产品，而被异议商标指定使用的服务是第40类服务，在《类似商品和服务区分表》中并不属于某似商品或服务，这种情况被核准并存的案例数不胜数。其次，许某乙鼎作为“桐君阁”品牌的创始人，若被核准，并无虚假之嫌，应属合理使用，所谓混淆误认，创始人反倒成了仿冒者，于某于某说不通。2、商标评审委员会适用《商标法》第三十一条认定被异议商标侵犯桐君阁公司的字号权，认为其作为字号登记使用多年，具有一定的知名度和较强的独创性。事实是，许某乙鼎在1966年前一直是字号的权利人及权利人之一，只是因为众所周知的历史原因，后来才退出企业的经营。所谓的独创性，并不是桐君阁公司所拥有的，许某甲、许某乙使用该字号作为商标具有历史渊源和合理性，并不存在侵犯桐君阁公司字号权的问题。综上所述，被异议商标应当予以核准注册，许某甲、许某乙请求人民法院撤销商标评审委员会作出的第x号裁定。

被告商标评审委员会辩称：首先，许某甲、许某乙称许某乙鼎是“桐君阁”字号的创始人，对注册和使用被异议商标具有合理性，相关证据已经在异议阶段提交。商标评审委员会认为，第x号裁定是根据当事人的理由和查明的事实进行评审的，许某甲、许某乙未在异议复审阶段提出上述理由。因此，该理由不能成为评判第x号裁定是否合法的依据。另，该理由不能认定许某甲、许某乙对“桐君阁”商标拥有在先的商标权或其他在先权利，从而注册和使用“桐君阁”字号具有合理性。其次，被异议商标指定使用的药材加工服务是桐君阁公司提供的中成药商品上需要涉及的工序或方法，二者具有较为密切的关联性。若核准被异议商标注册与使用，易使相关公众对服务提供来源产生混淆误认。综上，被异议商标与引证商标已经构成《商标法》第二十八条所指在类似商品或服务上的近似商标。综上，第x号裁定审理程序合法，适用法律正确，证据确凿，请求人民法院依法驳回许某甲、许某乙的诉讼请求，维持第x号裁定。

第三人桐君阁公司口头述称：请求维持第x号裁定。

本院经审理查明：

引证商标一是第x号“桐君阁”注册商标（见附图1），其申请日为1994年1月26日，核准注册日为1995年10月7日，核定使用的商品为第5类“中成药”。引证商标一的原注册人为重庆桐君阁药厂，后经核准先后变更为太极集团重庆桐君阁药厂、桐君阁公司。引证商标一经续展，其专用期限至2015年10月6日止。

引证商标一

引证商标二是第x号“桐君阁及图”注册商标（见附图2），其申请注册日为1979年7月8日，核准注册日为1979年10月31日，核定使用的商品为第5类“中成药”。引证商标二的原注册人为重庆桐君阁药厂，后经核准先后变更为太极集团重庆桐君阁药厂、桐君阁公司。引证商标一经续展，其专用期限至2013年2月28日止。

引证商标二

被异议商标是第（略）号“桐君阁”商标（见附图3），其申请日为2002年7月29日，申请人为许某乙鼎、许某甲、许某乙，指定使用的服务为第40类“药材加工”。

被异议商标

在被异议商标初步审定公告期间，桐君阁公司提出异议，2008年8月4日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出（2008）商标异字第x号《“桐君阁”商标异议裁定书》，裁定：桐君阁公司所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。

桐君阁公司不服，向商标评审委员会提出复审，主要理由是：一、桐君阁公司的前身是重庆桐君阁制药厂，创建于某光绪34年，迄今已有百年的历史。1996年12月被国家内贸部授予“中华老字号”荣誉称号，2001年8月“桐君阁及图”商标被认定为重庆市著名商标。二、桐君阁公司的前身最早于1979年即将“桐君阁及图”商标注册在“中成药”商品上，其后又进行了扩大保护。被异议商标与桐君阁公司的引证商标一和引证商标二指定使用的商品或服务具有较强的关联性，已构成使用在类似商品或服务上的近似商标。三、“桐君阁”是桐君阁公司独创的商号和注册商标，该公司对此享有无可争辩的在先权利。四、“桐君阁”商标在全国各地已经具有很高某知名度和影响力，已成为事实上的驰名商标，依法应当得到跨类保护。五、被异议商标如获准注册，将会导致消费者混淆和误认，造成不良影响。六、被异议商标的申请注册是对知名商标的复制和摹仿，违反诚实信用原则，属于某正当竞争行为。根据《商标法》第十条第一款第（八）项、第二十八条、第三十一条、《民法通则》第四条和《反不正当竞争法》第五条第（一）项、第（二）项之规定，请求裁定不核准被异议商标注册。

在商标评审过程中，桐君阁公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、桐君阁公司的营业执照、企业简介及宣传册；2、桐君阁公司母公司简介及“x”驰名商标的认定文件；3、桐君阁公司所获得的荣誉证明，包括：国内贸易部1996年认定重庆桐君阁药厂为“中华老字号”的证书、2001年8月重庆市工商行政管理局认定“桐君阁及图”商标为重庆市著名商标的证书、重庆市人民政府授予桐君阁公司2000年、2001年重庆工业企业50强称号的荣誉证书；4、桐君阁公司广告发布材料及发票；5、相关媒体报道；6、桐君阁公司维权资料；7、天津桐君阁大药房有限公司的营业执照、区域代理协议；8、桐君阁公司商标在其他国家和地区注册的资料。

2009年2月17日，商标评审委员会向许某乙鼎发出《商标异议复审答辩通知书》。许某乙鼎、许某甲、许某乙在商标评审过程中未予答辩。

2010年8月2日，商标评审委员会作出第x号裁定。

在本案诉讼过程中，许某甲、许某乙提交了如下证据：1、1951年9月28日重庆市私营企业重估财产报告表；2、1951年12月31日私营企业重估财产价值明细表；3、重庆桐君阁药厂1979年4月14日通知许某乙鼎领取1966年第三季度股息的通知书。

许某乙鼎于2010年4月14日去世，其继承人为许某甲、许某乙、许某乙。许某乙在本案诉讼过程中到庭陈述：其放弃主张相关权利。

在本案庭审过程中，许某甲、许某乙对被异议商标与引证商标一和引证商标二构成近似商标没有异议。

上述事实，有被异议商标档案、引证商标一和引证商标二档案、商标异议复审申请书、企业名称变更证明、（2008）商标异字第x号《“桐君阁”商标异议裁定书》、《商标异议复审答辩通知书》、户口登记页复印件、天津市公安局和平分局小白楼派出所出具的证明、居民死亡医学证明书、桐君阁公司在商标评审过程中提交的证据、许某甲和许某乙在诉讼过程中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

一、被异议商标的申请注册是否符合《商标法》第二十八条的规定

《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

本案中，由于某告对被异议商标与引证商标一、引证商标二构成近似商标没有异议，故被异议商标的申请注册是否符合《商标法》第二十八条规定的关键在于：被异议商标指定使用的服务与引证商标一和引证商标二核定使用的商品是否构成类似。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。被异议商标指定使用的服务项目为“药材加工”。引证商标一和引证商标二核定使用的商品均为中成药。药材加工是制作中成药产品时必然要涉及的步骤或者工序，因此，药材加工与中成药具有较为密切的关联性。若在药材加工服务项目上以及在中成药商品上使用相同或者近似的商标，容易使相关公众产生误认，认为二者出自于某同的提供者或者其提供者之间存在一定的联系，从而产生混淆。由于某异议商标与引证商标一及引证商标二构成近似商标，且引证商标二曾经在被异议商标申请日前被认定为重庆市著名商标，被异议商标的注册与使用容易使相关公众误认为其服务的提供者与引证商标一、引证商标二商品的提供者具有较大的关联性。因此，被异议商标与该两个引证商标已经构成在类似商品或服务上的近似商标，其申请注册不符合《商标法》第二十八条的规定。《类似商品和服务区分表》只是作为认定商品或服务是否类似的参考，原告以此为由主张被异议商标指定使用的服务与引证商标一、引证商标二核定使用的商品不构成类似缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

二、被异议商标的申请注册是否符合《商标法》第三十一条的规定

《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。本案中，桐君阁公司提交的证据显示，其曾经在1996年被国内贸易部认定为“中华老字号”，并且连续获得2000年、2001年度重庆工业企业50强称号。这些证据可以证明，桐君阁公司已经将“桐君阁”作为商号登记使用多年，该商号具有一定的知名度。由于“桐君阁”具有较高某独创性，被异议商标与桐君阁公司的“桐君阁”商号完全相同，且其指定使用的服务项目“药材加工”与桐君阁公司从事的中成药制造行业具有密切的关联性，被异议商标的注册使用容易使相关公众对服务的来源产生混淆或者误认，损害了桐君阁公司的商号权。综上，被异议商标的申请注册不符合《商标法》第三十一条的规定，依法应当不予核准注册。

原告在本案中提交的证据虽然可以证明许某乙鼎在1951年公私合营时系桐君阁药房的股东，重庆桐君阁药厂于1979年通知许某乙鼎领取1966年第三季度股息的事实，但这些事实不足以证明被异议商标的申请注册符合《商标法》第二十八条及第三十一条的规定。

原告在商标异议复审阶段未进行答辩，亦未向商标评审委员会提出调取异议阶段材料的申请，故其关于某告未调取异议阶段的材料，存在重大程序错误的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，第x号裁定主要证据充分，适用法律正确，程序合法，本院应予维持。原告许某甲、许某乙的诉讼理由缺乏事实及法律依据，其诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：

维持被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2010〕第x号《关于某（略）号“桐君阁”商标异议复审裁定书》。

案件受理费人民币一百元，由原告许某甲、许某乙负担（已交纳）。

如不服本判决，原告许某甲可于某判决书送达之日起三十日内，原告许某乙、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人太极集团重庆桐君阁药厂有限公司可于某判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时预交上诉案件受理费人民币一百元，上诉于某华人民共和国北京市高某人民法院。

审判长赵明

代理审判员江建中

人民陪审员毛艾越

二○一一年十一月三日

书记员张琳