上诉人（原审原告）华谊兄弟传媒股份有某，住所地浙江省东阳市X区C1-001。
法定代表人王某乙，董事长。
委托代理人孙建红，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。
委托代理人王某丙。
上诉人（原审被告）合一信息技术（北京）有某，住所（略）。
法定代表人秦某，董事长。
委托代理人姚克枫，北京德和衡律师事务所律师。
上诉人华谊兄弟传媒股份有某（简称华谊兄弟公司）、合一信息技术（北京）有某（简称合一公司）因侵犯著作权纠纷一案，不服北京市X区人民法院（简称原审法院）于2011年7月20日作出的（2011）海民初字第x号民事判决（简称原审判决），向本院提起上诉。本院于2011年8月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：
华谊兄弟公司提交的《非诚勿扰2》影片正版DVD片头显示，该片由华谊兄弟公司出品，由北京冯小刚影视文化工作室、英皇影业有某、浙江影视（集团）有某、华谊兄弟国际有某联合出品，由华谊兄弟公司、北京冯小刚影视文化工作室联合摄制，影片公映时某为2010年12月22日。
2010年12月9日，北京冯小刚影视文化工作室、英皇影业有某、浙江影视（集团）有某、华谊兄弟国际有某分别出具版权声明称，上述单位只享有某片《非诚勿扰2》在全球地区联合出品的署名权，不享有某影片在全球的任何相关著作权，该影片在全球一切相关著作权归华谊兄弟公司享有。
2011年2月1日，经华谊兄弟公司申请，北京市东方公证处对优酷网中传播影片《非诚勿扰2》的情况进行了证据保全公证。过程如下：于2011年2月1日上午9点12分登陆优酷网（www.x.com）首页，在搜索栏内输入“非诚勿扰2”进行搜索，出现《非诚勿扰2》影片截图和简介，截图中标注“正片”二字，截图右侧显示总播放数为（略）。点开播放链接，可正常播放涉案影片。
2011年2月17日，经华谊兄弟公司申请，北京市东方公证处再次对优酷网中传播影片《非诚勿扰2》的情况进行了证据保全公证。公证书显示，优酷网中仍存在影片《非诚勿扰2》，影片可正常播放，播放界面右下角有某播广告，总播放数为（略）。该公证书中涉及对两部影片的证据保全公证。
合一公司为证明其将涉案影片上传至优酷网系经华谊兄弟公司许可，向原审法院提交了合一公司负责版权采购的工作人员么晓宁与华谊兄弟公司工作人员杨爽之间的往来电子邮件，北京市方圆公证处对邮件内容进行了证据保全公证。2011年1月31日23：33：50，么晓宁发某邮件称：“爽：经今天电话确认，如下合作：华谊两部电影‘非诚勿扰2’和‘非诚勿扰1’授权优酷网非独家信息网络传播权一年，授权使用费人民币壹佰万元整，授权期某自2011年2月1日上线至2012年1月31日终止，具体协议见附件。协议是上次合作‘西风烈’的版本。春节上班补办协议哈。请审阅回复为盼！祝春节合家欢乐万事如意！么晓宁影视版权合作总监www.x.com”。2011年2月1日8：33，杨爽发某邮件称：“Dear小宁：烦请贵公司出具一份加盖公章的合作确认函，我好转给律师。以便贵公司在新年期某可以顺利上片。谢谢。祝新年快乐！杨爽”。2011年2月1日18：39么晓宁发某邮件称：“搞好了，盖章的。么晓宁影视版权合作总监www.x.com”。打开么晓宁于2011年2月1日18：39所发某件的附件《非1非2合作确认函.pdf（x）》，内容为：“合作确认函致华谊兄弟传媒股份有某我司与贵司于2011年1月31日商定同意合作，确认如下：贵司拥有某家版权的两部电影《非诚勿扰2》和《非诚勿扰1》授权优酷网非独家信息网络传播权一年，授权使用费人民币壹佰万元整，授权期某自2011年2月1日上线至2012年1月31日终止，授权范围仅限在中国大陆地区X区）。协议是上次合作“西风烈”的版本。春节上班立即补办协议。特此确认！合一信息技术（北京）有某2011年1月31日”，落款处有某一公司的公章。
合一公司为证明杨爽是华谊兄弟公司的员工，向原审法院提交了包含杨爽邀请么晓宁参加华谊兄弟公司举办活动的邮件等内容的公证书。华谊兄弟公司认可杨爽是其工作人员，亦认可前述往来电子邮件的真实性，但认为从上述邮件内容可以看出，双方仍处于磋商阶段，并没有某成合意。
案件审理过程中，合一公司申请么晓宁作为证人出庭。庭审中，么晓宁向原审法院陈述称，华谊兄弟公司与合一公司的版权合作一直都是杨爽负责，其于2011年1月31日通过手机短信与杨爽就涉案影片授权一事达成一致，并应杨爽的要求通过电子邮件发某加盖合一公司公章的合作确认函。合一公司将么晓宁自行整理的手机短信内容打印件作为证据向原审法院提交，其中有某爽向么晓宁回复的短信：2011/01/3122：45亲，一百万非1+非2；一年。这是我现在能做的最大努力，你也了解我们现在不分售，其他合作方我来想办法来解决。2011/2/19：00亲，给你回邮件了，烦请务必今天给我一份贵公司加盖公章的确认函，律师催着要，谢谢。华谊兄弟公司对上述短信的真实性不予认可。经询问，么晓宁称杨爽未曾表示只要签了合作确认函影片即可上线，合一公司上传《非诚勿扰2》的片源来自从音像店购买的影碟，华谊兄弟公司与合一公司有某常性的合作，每部影片的授权都有某面合同，合同生效以签订书面合同为要件，但由于华谊兄弟公司签订合同的流程较慢，曾存在经华谊兄弟公司许可先上线后补签合同的情况。华谊兄弟公司认可其与合一公司有某常性的合作，但称其公司对工作流程要求严格，每部影片的授权都需先签订书面合同，不存在先上线后补签合同的情况，片源也是由其向被授权方提供。华谊兄弟公司另表示，其公司对外授权时，确定价格和签订合同都有某定流程，杨爽个人无权决定，其公司内部并不同意以100万元的价格将影片《非诚勿扰2》授权合一公司使用，从杨爽的邮件中也能看出，合作确认函仍须经律师审查。由于合一公司提交的么晓宁自行整理的短信内容不具备合法的证据形式，且华谊兄弟公司对其真实性不予认可，故原审法院对上述短信内容不予采信。
华谊兄弟公司另向原审法院提交了两份其与案外人签订的影片授权使用协议，欲证明其就影片《非诚勿扰2》的授权价格超过140万元，因此不可能以100万元的价格授权合一公司使用。该两份协议表明，华谊兄弟公司将影片《非诚勿扰2》的非独家信息网络传播权授予案外两个网络平台的经营主体，授权期某起始时某原则上在授权节目于影院首次公映日起45-65天之后，具体授权期某的起止时某以华谊兄弟公司出具的授权书为准。其中一份协议所附授权节目清单显示，影片《非诚勿扰2》的公映时某为2010年12月22日。合一公司认可影片《非诚勿扰2》的公映时某为2010年12月22日，但对上述协议与本案的关联性不予认可。
案件审理过程中，合一公司称其已从优酷网中删除涉案影片，华谊兄弟公司经核实认可合一公司已删除涉案影片，放弃要求合一公司停止侵权的诉讼请求。
华谊兄弟公司为证明其在本案中的维权合理支出，向原审法院提交了4万元的律师费发某一张和1000元的公证费发某两张。合一公司认为，华谊兄弟公司并未提交律师委托合同，其提交的律师费发某缺乏指向性。
上述事实，有某证书、音像出版物、发某、协议、证人证言、手机短信内容打印件及原审法院质证笔录、开庭笔录在案佐证。
原审法院认为：
本案为侵权纠纷，华谊兄弟公司主张合一公司未经授权使用涉案影片，构成侵权，而合一公司辩称其使用行为已经华谊兄弟公司授权，故本案的争议焦点在于，华谊兄弟公司与合一公司之间就影片《非诚勿扰2》授权一事是否达成合意，双方合同是否成立、是否生效。
华谊兄弟公司认可其与合一公司有某常性的合作，且对杨爽负责与合一公司的版权合作业务及杨爽代表华谊兄弟公司洽谈涉案影片授权许可事宜之事实均不持异议，故杨爽对外代表华谊兄弟公司。合一公司于2011年1月31日向华谊兄弟公司发某的邮件中包含了影片授权合同的基本构成要件，即影片名称、权利内容、授权期某和价格。华谊兄弟公司于2011年2月1日回复邮件要求合一公司出具一份加盖公章的合作确认函，好转给律师，以便合一公司在新年期某可以顺利上片。从上述往来邮件的内容来看，华谊兄弟公司对合一公司表述的合同要件并未提出异议，而是要求其出具加盖公章的合作确认函以便顺利上片，即要求合一公司对合作内容予以确认，故两公司就影片《非诚勿扰2》授权合同的基本要件已达成合意，双方合同成立。但鉴于两公司之间有某于影片授权的长期某作，已形成一定的交易习惯。华谊兄弟公司称其对外授权时某需先签订书面合同，合一公司的么晓宁亦当庭认可与华谊兄弟公司合作的每部影片都有某面合同，合同生效以签订书面合同为要件，故原审法院认定两公司就影片授权一事的交易习惯为先签订书面合同、合同生效，后履行合同。本案中，两公司并未签订书面合同，欠缺双方交易习惯中的形式要求，因此双方合同并未生效。么晓宁称之前存在先上传影片，后补签合同的情况，华谊兄弟公司对此不予认可，合一公司亦未提交证据证明存在上述例外，故原审法院对合一公司的辩称不予采信。
华谊兄弟公司与合一公司之间的影片授权合同并未生效，合一公司无权使用涉案影片，但华谊兄弟公司提供的证据表明合一公司已将影片《非诚勿扰2》上传至其经营的优酷网向公众传播，其行为构成侵权，应向华谊兄弟公司赔偿经济损失及维权合理支出。至于赔偿数额，由于影片《非诚勿扰2》为2011年的贺岁片，经济价值较高，且涉案影片在优酷网中的点击量较大，应适当提高赔偿数额。华谊兄弟公司于2011年2月1日上午8：33要求合一公司出具加盖公司公章的合作确认函，又于同日上午9：12和2011年2月17日分别进行证据保全公证，在与合一公司存在磋商、有某通的沟通途径的情况下，华谊兄弟公司发某合一公司上传影片，并未直接与合一公司取得联系要求其停止侵权，对该侵权行为给华谊兄弟公司造成的损失，华谊兄弟公司亦应承担相应责任。综上，原审法院综合考虑合一公司的主观过错程度、涉案影片的公映时某、侵权时某、侵权方式等因素酌定赔偿数额，不再全额支持华谊兄弟公司的诉讼请求。
合一公司对华谊兄弟公司为维权支出的合理费用应一并赔偿，华谊兄弟公司提交的一份公证书中存在对两部影片的侵权证据保全，故对该部分合理支出原审法院酌情予以考量。另，合一公司认为华谊兄弟公司未提交律师委托合同，无法证明律师费发某与本案的关联性。原审法院认为，本案审理过程中，华谊兄弟公司均有某师出庭，并提交了律师费发某，其主张律师费于法有某，但其主张的律师费过高，原审法院酌情予以考虑。
据此，原审法院依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第(一)项、第四十九条之规定，判决：一、判决生效之日起七日内，合一公司赔偿华谊兄弟公司经济损失及诉讼合理支出共计十万元；二、驳回华谊兄弟公司的其他诉讼请求。
上诉人华谊兄弟公司和合一公司均不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉人华谊兄弟公司上诉称：合一公司侵权的行为具有某显的恶意，我公司发某其侵权时某经要求其停止侵权，在未果的情况下才再次进行证据保全，我公司通过诉讼主张权利，没有某何过错，不应该承担责任。我公司主张的赔偿数额及合理支出符合正常标准，不存在过高的问题，原审法院判决合一公司赔偿的经济损失及合理支出过低。综上，请求二审法院撤销原审判决，并改判合一公司赔偿华谊兄弟公司经济损失及合理支出共计104万2千元。
上诉人合一公司上诉称：一、原审判决以不符合双方交易习惯为由否定双方授权合同已经生效，从而认定我公司没有某到华谊兄弟公司的授权违反了法律规定。二、原审法院片面使用了证人证言，与事实不符，么晓宁并未认可每部影片都是先签订合同再上线，而是陈述了在某些情况下存在签订确认信，先上线再补签书面合同的事实。三、双方之间存在合意，双方之间的合同成立，我公司使用涉案影片不具有某观过错，不构成侵权。四、即使我公司构成侵权，原审判决的赔偿数额也过高。综上，请求二审法院撤销原审判决，并改判驳回华谊兄弟公司的诉讼请求。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为：
合同的成立要件之一是各方当事人就合同条款的意思表示达成一致。根据《中华人民共和国合同法》第十三条的规定，订立合同通常采取要约、承诺方式。要约是希望和他人订立合同的意思表示，承诺是受要约人同意要约的意思表示。本案中，根据合一公司的员工么晓宁于2011年1月31日、2月1日发某给华谊兄弟公司的员工杨爽的邮件及所附《非1非2合作确认函》，可以确定合一公司希望和华谊公司就《非诚勿扰2》信息网络传播权的许可使用订立合同，并且有某确的授权方式、期某、费用等内容，并已表明经华谊兄弟公司承诺，合一公司即受该意思表示约束，故可以认定合一公司向华谊兄弟公司发某了订立合同的要约。但华谊兄弟公司的员工杨爽于2011年2月1日回复的邮件称“烦请贵公司出具一份加盖公章的合作确认函，我好转给律师。以便贵公司在新年期某可以顺利上片。”从其内容看仅系对合一公司的要约的形式提出了要求，并未明确表明同意合一公司的要约，且提及将转给律师，亦可表明尚需律师审查后决定华谊兄弟公司的意见。而合一公司提交的杨爽于2011年1月31日、2月1日发某给么晓宁的短信仅系打印件，真实性不能确认。且杨爽仅系代表华谊兄弟公司与合一公司就签订合同进行磋商，合一公司并无证据证明杨爽有某代理合一公司签订合同或者有某理的理由相信杨爽具有某理权，故即使杨爽对合一公司的要约表示同意，亦不能认定为系华谊兄弟公司所做的承诺。华谊兄弟公司之后也未对合一公司做出同意上述要约的意思表示。故合一公司的要约尚未经华谊兄弟公司承诺，双方就签订《非诚勿扰2》的信息网络权的许可使用合同的意思表示尚未达成一致，双方之间的许可使用合同尚未成立。原审法院关于双方之间已经成立涉案影片的许可使用合同但该合同尚未生效的认定，属于适用法律错误。合一公司关于其与华谊兄弟公司之间的许可使用合同已生效，其使用涉案影片已获得授权的上诉理由，缺乏事实依据，不能成立。
华谊兄弟公司系影片《非诚勿扰2》的著作权人。在合一公司经营的优酷网（网址为www.x.com）上可以直接完整播放影片《非诚勿扰2》，公众可以在其个人选定的时某和地点获得该影片，故合一公司的行为属于对涉案影片的信息网络传播行为。虽然合一公司与华谊兄弟公司之间曾就涉案影片的许可使用事宜进行磋商，但在许可使用合同尚未成立，其并未获得华谊兄弟公司授权的情况下，合一公司即实施了涉案影片的信息网络传播行为，主观上存在过错。合一公司未经该影片著作权人许可，在其网站提供影片《非诚勿扰2》的在线播放的行为侵犯了华谊兄弟公司的信息网络传播权。合一公司辩称其主观上并无过错，其行为不构成侵权的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。
合一公司侵犯了华谊兄弟公司就影片《非诚勿扰2》的信息网络传播权，应承担相应的民事责任。因华谊兄弟公司认可优酷网上已不存在涉案影片，本案中合一公司应承担损害赔偿责任。因华谊兄弟公司未提交证明其因被侵权所受实际损失或者合一公司因侵权行为的违法所得的证据，故法院可以根据侵权行为的情节在五十万元以下确定赔偿数额。虽然合一公司的侵权行为发某在与华谊兄弟公司就涉案影片的合作进行磋商期某，但双方之间并无合同关系存在，华谊兄弟公司有某直接通过诉讼主张权利，并无在起诉前先行与合一公司进行沟通的义务。原审法院关于华谊兄弟公司未直接与合一公司取得联系要求其停止侵权，故对该侵权行为造成的损失亦应承担相应责任的认定缺乏法律依据。合一公司提出的要约与华谊兄弟公司提交的两份与案外人签订的影片授权使用协议均涉及影片《非诚勿扰2》，且关于涉案影片的授权上线日期、授权使用方式、时某、地域等均基本相同，两份协议的许可使用费亦与合一公司要约中影片《非诚勿扰2》的许可使用费基本相当，故虽然合一公司与华谊兄弟公司之间尚未签订许可使用合同，但由于合一公司侵权使用涉案影片的起始时某和方式与其要约中的内容相同，故该要约和上述协议中关于影片《非诚勿扰2》的许可使用费可以作为确定赔偿数额的参考因素之一。华谊兄弟公司为制止合一公司侵权行为所支出的律师费和公证费中的合理部分，合一公司亦应予以赔偿。在综合考虑涉案影片的市场价值、公映日期、许可使用费用、合一公司侵权的性质、情节和期某、华谊兄弟公司为制止侵权支出的合理费用等因素的基础上，本院认为原审法院确定的赔偿数额过低。本院综合考虑上述因素，酌情确定合一公司赔偿华谊兄弟公司经济损失18万元及诉讼合理支出1万元。华谊兄弟公司关于原审赔偿数额过低的上诉理由成立，但其诉讼请求数额过高的部分，本院不予支持。合一公司关于原审赔偿数额过高的上诉理由，本院不予支持。
综上所述，原审判决适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项、第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：
一、撤销北京市X区人民法院（2011）海民初字第x号民事判决；
二、合一信息技术（北京）有某于本判决生效之日起七日内赔偿华谊兄弟传媒股份有某经济损失十八万元及诉讼合理支出一万元；
三、驳回华谊兄弟传媒股份有某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期某履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期某的债务利息。
一审案件受理费一万四千一百七十八元，由华谊兄弟传媒股份有某负担七千元（已交纳），合一信息技术（北京）有某负担七千一百七十八元（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一万五千五百二十元，由华谊兄弟传媒股份有某负担一万一千一百七十元（已交纳），合一信息技术（北京）有某负担四千三百五十元（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长彭文毅
代理审判员严哲
代理审判员蒋利玮
二○一一年十一月十七日
书记员王某乙
