上诉人（原审被告）：河南龙都大酒店管理有限公司。住所地：郑州市X路X号。

法定代表人：宋某，总经理。

委托代理人：徐言，河南智言律师事务所律师。

委托代理人：杜可清，河南智言律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：谢某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

委托代理人：王某，河南世鼎苑律师事务所律师。

原审被告：段某，女，X年X月X日生，住（略）。

委托代理人：徐震，河南中州律师事务所律师。

原审第三人：河南金邦投资担保有限公司。住所地：郑州市X区X路财富广场X号楼X楼。

法定代表人：张某，总经理。

上诉人河南龙都大酒店管理有限公司（以下简称龙都大酒店）因与被上诉人谢某，原审被告段某，原审第三人河南金邦投资担保有限公司（以下简称金邦担保公司）借某合同纠纷一案，不服郑州市X区人民法院（2010）金民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人龙都大酒店的委托代理人徐言、杜可清，谢某的委托代理人王某，段某的委托代理人徐震到庭参加诉讼。金邦担保公司没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2009年11月19日，段某与龙都大酒店、金邦担保公司签订了一份合同编号为：金邦保甲（（略））第X号的《借某合同》，合同约定：由段某向龙都大酒店提供借某（人民币）贰仟伍佰万。借某期限六个月，自2009年11月19日至2010年5月18日。借某利率为月息15‰，完成备案手续后，段某分批打款，以实际到款之日为准及计息至本金结清之日止。还款方式：龙都大酒店一次性付息到期还本。龙都大酒店以位于郑州市X区X路X号1-X层5285.60平方米，价值5229.28万元的房产作抵押给段某。2009年11月23日谢某与龙都大酒店签订了《房地产抵押合同》，双方到相关部门进行了登记。金邦担保公司为龙都大酒店进行担保，龙都大酒店向金邦担保公司缴纳履约保证金并在贷款发放时扣除，保证金按照贷款额1%收取。第七条约定，段某的权利：“本合同履行期间，发生下列情况之一或接金邦担保公司通知时，段某有权提前收回全部借某本息或解除本合同。A、龙都大酒店违本合同约定的。B、龙都大酒店负有较大数额的债务或卷入，即将卷入重大的诉讼或仲裁程序及其他法律纠纷，足以影响其偿债能力的。C、在本合同履行期间，段某认为龙都大酒店发生足以影响本合同继续履行的其他情形的。D.未按期支付利息的”。《借某合同》并在河南省郑州市管城公证处进行了公正。段某出资500万元（实际只出资466万元，利息34万元段某当时就取回），剩余的2000万元由金邦担保公司组织融资。

2009年11月20日谢某与金邦担保公司签订了《联合出资借某担保协议》，合同编号为：金邦保甲（（略））第X号，该协议约定：“根据国家有关法律、法规，经金邦担保公司推荐，各出资人对借某人考察，在平等、自愿的基础上，签订本协议。各出资人同意联合出资贰仟伍佰万元，由河南金邦投资担保有限公司担保出借某龙都大酒店用于公司经营。为便于借某主合同签订，各出资人一致同意由出资人段某全权代表其他出资人以出资人的名义与借某人签订借某合同、抵押合同、借某、合同公证等一切借某手续。在借某合同履行期间，受托人不经委托人及担保人同意不得私自与借某人解除合同及签订各种协议;如受托人作出以上有损委托人及担保人权益的行为，所造成的损失及法律纠纷均由受托人承担。各出资人的实际出资额在担保人金邦担保公司主持下出具实际出资证明，作为（金邦保甲字【（略）】第X号）借某合同的附件，本息的归还，由借某人分别存入各出资人指定的卡号(见还款计划书)内。在签订的（金邦保甲字【（略）】第X号）借某合同中各出资人实际出资情况如下:(1)借某人:龙都大酒店(2)出资人:段某。(3)担保人：金邦担保公司。其中谢某系出资人之一，谢某并在《联合出资借某担保协议》上签字”。

2009年11月19日龙都大酒店给金邦担保公司法定代表人张某出具《授权书》，内容为：“本公司正式授权金邦担保公司张某使用其个人名下中信银行东风路支行，账号:（略）收取出借某人段某与龙都大酒店签订的编号金邦保甲（（略）)第X号《借某协议》项下的借某额，人民币大写贰仟伍佰万元整，小写2500万元。转入由龙都大酒店指定吕慧使用其个人名下（1）中信银行，（略）,（2）浦发银行，账号：（略）转账加现金代为收取，以本公司开具的有效收款凭证为准，因此行为造成的一切后果由本公司自行承担。金邦担保公司给谢某出具了担保函，谢某于2009年11月24日向龙都大酒店委托的金邦担保公司张某个人名下中信银行的:（略）账号上汇x元，金邦担保公司给谢某出具了一张某55万元的收据。其中x元谢某按利息直接扣下，未交给金邦担保公司。龙都大酒店给谢某出具了两份欠条，欠条主要载明：“根据段某与龙都大酒店于2009年11月19日签订的编号为金邦保甲字【（略）】第X号《借某合同》，谢某在我公司理财金额为55万元整。我公司按一次性支付利息，到期还本。并打入户名为:谢某、银行为:中信银行黄河路支行、账号（略）的账户中。还款明细如下:第一期:2009年11月24日还款一笔为x元整(注:本期利息己付)。第二期:2010年5月23日还款本金55万元整。”谢某与金邦担保公司在欠条上签字、盖章。

2009年11月23日段某分两笔一笔330万元，一笔116万元共汇款给龙都大酒店446万元。2009年11月23日至2009年12月4日金邦担保公司给龙都大酒店汇款（略）元，龙都大酒店自2009年11月23日给段某出具了500万元的收据，2009年11月23日起至2009年12月4日分六次给金邦担保公司444万元出具收据，收据显示共944万元。龙都大酒店实际收款（略）元。

2009年12月25日段某与龙都大酒店以担保方融资不能如期完成，负责人又不露面解决为由，签订了《关于终止借某合同的协议》，解除了编号为金邦保甲字【（略）】第X号《借某合同》。协议约定：河南龙都大酒店管理有限公司退还实收到出借某段某汇款（略）元，据此应承付一个月的利息、费用x元。2、段某承担退回原合同担保人所收的担保费的50%(x元)。并拥有以后向原合同担保人追偿的权利。为了使河南龙都大酒店管理有限公司给予配合，担保费中其也承担50%。3、根据上述一、二条款的办法，应付给段某的款项合计为人民币（略）元整（其中（略）元，一个月利息、费用x元，担保费x元，其他费用x元。付款后段某及时办理房地产抵押解封手续。4、第三条所算数额是以河南龙都大酒店管理有限公司收到河南金邦投资担保有限公司944万元为基数，减去各户应退还5个月的利息、费用（月综合费率为2.3%）计算而成。如果河南龙都大酒店管理有限公司收到河南金邦投资担保有限公司的款项超出944万元，超出的部分仍由河南龙都大酒店管理有限公司负责退还清算给段某。合同签订后，双方到相关部门解除了抵押的房产。龙都大酒店于2009年12月25日从其财务人员吕慧的账户上会给段某（略）元。现已经在法院起诉的当事人共计23人，涉及实际金额（略）元，加上段某实际出资的446万元，共计（略）元（还款金额占欠款金额比例为78.52%）。

原审法院认为:段某代表谢某与龙都大酒店、金邦担保公司签订的《借某合同》，谢某、段某与金邦担保公司签订的《联合出资借某担保协议》系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。段某既然已经同意代表其他投资人签订了《借某合同》、《联合出资借某担保协议》，就应当按合同和协议履行，承担起相应的责任。段某擅自与龙都大酒店签订的《关于终止借某合同的协议》，并解除了抵押的房产，段某已构成了违约。《联合出资借某担保协议》明确约定：“在借某合同履行期间，受托人不经委托人及担保人同意不得私自与借某人解除合同及签订各种协议;如受托人作出以上有损委托人及担保人权益的行为，所造成的损失及法律纠纷均由受托人承担”，对谢某所造成的损失应当承担赔偿责任。段某所述龙都大酒店的支付给9万元是自己的投资款446万元一个月的利息，x元是龙都大酒店支付给自己的管理费。《借某合同》是段某代表所有原审原告签订的，因此龙都大酒店支付给段某的（略）元和x元均应属于所有《借某合同》投资人的，段某代表谢某签订的《借某合同》并没有约定段某是有偿。因此段某的辩称理由不能成立。现已经在法院起诉的当事人共计23人，涉及实际金额（略）元，加上段某实际出资的446万元，共计（略）元。龙都大酒店已将本金（略）元，一个月利息x元，担保费x元，其他费用x元，共计（略）元支付给段某，段某应当返还谢某实际出资金额x的78.52%，即x.28元及一个月利息（按1.7%）8396.3元，共计x.58元。因龙都大酒店已授权给金邦担保公司代为收取谢某的投资款，应视为龙都大酒店收取的，剩余21.48%，即x.72元及利息，应当有龙都大酒店返还。段某所述根据《借某合同》第7条第三款规定，段某有权提前解除合同，《借某合同》第7条第三款规定，没有一条符合上述条件的。段某没有提供有效的证据证明，资金放在龙都大酒店有不安全的因素，还有龙都酒店的抵押物作为担保，是实现债权的保证。段某与龙都大酒店解除《借某合同》和抵押，反而使谢某不安而引起诉讼。段某的抗辩理由不成立。谢某的诉讼请求事实清楚，证据充分，法院予以支持。金邦担保公司经公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，原审法院判决:一、段某返还谢某借某及利息x.58元（自2009年12月26日起至判决书规定的还款之日止，按中国人民银行同期存款利率计算），于判决书生效后十日内付清；二、龙都大酒店返还谢某借某x.72元及利息（自2009年12月26日起至判决书规定的还款之日止，按中国人民银行同期存款利率计算），于判决书生效后十日内付清。案件受理费8833元，由段某负担7243元，龙都大酒店负担1590元。此款谢某已预交，不再退回，由被告在履行判决义务时一并支付给谢某。

宣判后，龙都大酒店不服一审判决，向本院上诉称：谢某起诉段某借某纠纷案与龙都大酒店无关，我方与谢某没有合同关系，也不是《联合出资协议》的合同主体，也没有在该协议上签字，一审追加我方为被告程序错误；我方已将从段某处借某（略）元按照与段某所签合同的约定，将本息（略）元返还给了段某，原审判令我方返还谢某出资款实属不当。龙都大酒店2009年11月19日授权书只是委托金邦担保公司负责人张某用其个人账户收取我方与段某之间借某合同项下的借某，并非委托金邦担保公司收取谢某的款项，如果谢某在取得段某认可后将款汇入张某的账户，那谢某也是在为段某履行借某合同，其后果应由段某承担。如果谢某没有取得段某认可后将款汇入张某的账户，则张某应该返还不当得利。请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回谢某对龙都大酒店的诉讼请求。

被上诉人谢某二审答辩称：本案是基于谢某、段某、金邦担保公司、龙都大酒店几方联合出资的借某，龙都大酒店向金邦担保公司出具的委托书明确写明因代收本案借某的后果由龙都大酒店承担。金邦担保公司收取我方借某后是否将全款交给龙都大酒店不影响该酒店的付款责任。段某为了自己的利益擅自与龙都大酒店解除价值2500万元的房屋抵押手续，损害了其他出资人的利益，段某也应承担责任。金邦担保公司应在法律规定的范围内承担连带还款责任。原审判决正确，应予维持。

段某二审辩称：在段某与龙都大酒店解除房屋抵押手续前出资人的损失已经存在，金邦担保公司的违法行为才是引起诉讼的根本原因。事实上，段某只是代收（略）元其他出资人的款项，原审判决认定龙都大酒店支付段某的（略）元属全部出资人款项没有根据。需要强调的是段某虽然是出资人代表但同样也是受害者，其合法权益也要受到保护。

本院经审理查明的案件事实与原审法院查明事实一致。

本院认为：龙都大酒店授权给金邦担保公司代为收取谢某的投资款，应当视为龙都大酒店收取。除段某从龙都大酒店退还款项应该分别退回给各出资人外，其余差额部分应当有龙都大酒店返还。龙都大酒店作为实际借某人，其不应还款的上诉请求证据不力，本院不予采纳。原判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8833元，由河南龙都大酒店管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长张某军

审判员马常有

审判员刘红军

二○一一年十一月三十日

书记员王某艳