上诉人（原审被告）梁某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

委托代理人王某，河南新动力律师事务所律师。

委托代理人张某伟，河南新动力律师事务所律师。

上诉人（原审被告）张某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

委托代理人王某玉，河南新动力律师事务所律师。

委托代理人王某，河南新动力律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）鲍某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

委托代理人杨新坡，北京市京锐律师事务所律师。

委托代理人寇向杰，河南豫龙律师事务所律师。

上诉人梁某、张某因与被上诉人鲍某民间借贷纠纷一案，不服郑州市X区人民法院（2010）金民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。梁某的委托代理人王某，张某的委托代理人王某玉、王某，鲍某及其委托代理人杨新坡、寇向杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2007年到2008年，梁某曾作为河南思达置业有限公司总裁助理兼资金部经理。河南思达置业有限公司、河南思奇科技投资有限公司、金基不动产（郑州）有限公司、金谷不动产（郑州）有限公司等均为思达系关联公司。本案的张某是该关联公司融资对象。在融资过程中，单笔融资额低于100万元的不操作，凑够100万元才操作。2007年3月2日，张某开始通过梁某与思达系关联公司有资金往来，当天，河南思奇科技投资有限公司向张某出具100万元的《收据》一份；2007年5月30日，河南思奇科技投资有限公司向张某出具100万元的《收据》一份；2008年4月4日，金谷不动产（郑州）有限公司向张某出具100万元的《收据》一份。2007年5月30日，河南思奇科技投资有限公司向张某出具100万元的《收据》的100万元中，张某仅投入了18万元，其余82万元不属于张某所有。2008年1月30日，鲍某开始与梁某有资金往来，鲍某将款交给梁某后，梁某向鲍某出具借条。当天，梁某向鲍某出具借条载明：“今借到鲍某女士人民币伍拾万元整。梁某，2008年1月30日”。2008年2月5日，梁某向鲍某出具借条载明：“今借到鲍某女士人民币壹拾壹万元整。梁某，2008年2月5日”。2008年7月30日，梁某向鲍某出具借条载明：“今借到鲍某女士人民币贰拾壹万元整。梁某，2008年7月30日”。梁某分三次共向鲍某借款82万元整。梁某和鲍某在借款时，双方口头约定借款月息5分4厘。该关联公司在融资过程中，存在有人退出，又有人顶替退出的份额再进入的情况。梁某分三次共向鲍某借的82万元，顶替退出的别人份额再投入2007年5月30日河南思奇科技投资有限公司向张某出具100万元《收据》中的82万元份额中。梁某向鲍某借的82万元，梁某向鲍某支付利息共计19.2万元。鲍某提交《借款、保证合同》（复印件）一份，各方对此《借款、保证合同》的真实性均无异议，主要载明：债权人（甲方）张某，债务人（乙方）金基不动产（郑州）有限公司，保证人（丙方）河南思奇科技投资有限公司，金基不动产（郑州）有限公司向张某借款贰佰万元，期限自2008年3月26日至5月24日。河南思奇科技投资有限公司承担连带保证责任。金基不动产（郑州）有限公司和河南思奇科技投资有限公司盖章，签订日期为2008年3月26日。梁某在该合同后左侧注明：“本合同原件在张某手中。本合同包含鲍某2008年1月30日存款50万，2月5日11万，7月30日21万，合计82万元整。鲍某有权凭此合同追偿债务。梁某，2008年11月24日”。张某分别在2008年12月29日和2010年6月25日向张某珍出具委托书，委托张某珍处理张某与金基不动产公司等的借款问题。张某委托张某珍处理该《借款、保证合同》，张某珍在该合同后右侧注明：“受张某委托（见委托书）确认梁某左侧所述属实。张某珍，2008年12月29日。（略）。”鲍某提交《协议》（复印件）一份，各方对此《协议》的真实性均无异议，主要载明：甲方张某，乙方金基不动产（郑州）有限公司，丙方河南思奇科技投资有限公司，张某曾借款给金基不动产（郑州）有限公司、河南思奇科技投资有限公司及思达系其他公司共计300万元，同时张某确认金基不动产（郑州）有限公司、河南思奇科技投资有限公司及思达系其他公司以各种名义已向其偿还了人民币172.44万元。全部债权的利息总额为人民币57.0825万元，张某自愿放弃在此之前与金基不动产（郑州）有限公司、河南思奇科技投资有限公司及思达系其他公司签订的所有合同、协议等所约定的利息、罚某、违约金及赔偿金等。张某对金基不动产（郑州）有限公司、河南思奇科技投资有限公司及思达系其他公司债权本息共计人民币184.6425万元。金基不动产（郑州）有限公司于2010年6月30日前，偿还张某上述债权总额的50%。剩余款项，金基不动产（郑州）有限公司于2010年12月31日前，偿还完毕。自本协议签订之日起至债务清偿之日止，张某、金基不动产（郑州）有限公司双方约定依据本协议确定债权余额的实际用款天数，按照中国人民银行贷款基准年利率5.31%的1.5倍向张某计算利息，并随最后一次付款一起支付。张某签名，金基不动产（郑州）有限公司和河南思奇科技投资有限公司盖章，签约日期为2010年1月18日。鲍某向梁某追要欠款未果。2010年8月5日，鲍某向本院提起诉讼。

原审法院认为：梁某以自己的名义向鲍某出具欠条后，梁某未向本院提交其向河南思达置业有限公司等思达系公司披露鲍某的证据，鲍某选择将梁某作为相对人主张某权利，应认定鲍某和梁某双方的债权债务关系成立。关于鲍某向梁某主张某借款本金问题，梁某向鲍某借款本金82万元，此事实有梁某出具的三张某条在卷为凭。借款本金82万元梁某应当偿还。故对鲍某请求梁某偿还本金82万元，本院依法予以支持。关于鲍某向梁某主张某利息问题，本院认为，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利息不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。梁某向鲍某借款时，借条中未约定支付利息，但双方均认可双方口头约定借款月息5分4厘，应视为鲍某和梁某之间对支付利息的约定，该约定超过了银行同类贷款利率的四倍，对三次累计共借款82万元，梁某应按银行同类贷款利率的四倍分别向鲍某支付利息。因本案各方当事人均认可梁某通过往鲍某银行卡上还款合计19.2万元，故该19.2万元应从梁某应当还鲍某的本金和利息的总额中扣减。梁某辩称欠条是梁某代表河南思奇科技投资有限公司的职务行为，债务应由河南思奇科技投资有限公司承担的理由，未提供证据证明，对梁某的该项辩称理由，本院不予采纳。关于鲍某向张某主张某还款问题，本院认为，梁某分三次共向鲍某借的82万元，顶替退出的别人份额再投入2007年5月30日河南思奇科技投资有限公司向张某出具100万元《收据》中的82万元份额中，张某在2008年12月29日和2010年6月25日对此均予以认可，张某未提交在2010年6月25日以后向鲍某支付该82万元的证据，张某与梁某一起共同负有向鲍某偿还该82万元的义务。张某和鲍某之间对偿还该82万元并未约定支付利息，故应当视为不支付利息。故对鲍某请求张某偿还本金及利息101.68万元，本院支持其中的82万元本金，其余部分本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、第四百零三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院》第六条之规定，判决：(一)限被告梁某于本判决生效后十日内向原告鲍某偿还借款本金82万元及相应利息（其中50万元的利息从2008年1月30日开始计算，其中11万元的利息从2008年2月5日开始计算，其中21万元的利息从2008年7月30日开始计算，上述利息均计算到2010年8月5日止，利率均按银行同类贷款利率的四倍计算），扣减去被告梁某已经向原告鲍某偿还的19.2万元，且被告梁某还款总数以101.68万元为上限；(二)上述第一项中的被告梁某向原告鲍某偿还的本金82万元被告张某负共同偿还责任，被告张某于本判决生效之日起十日内履行完毕；(三)驳回原告鲍某其他的诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元，财产保全费5000元，共计x元，由被告梁某负担。

梁某、张某均不服原审判决，向本院提起上诉。梁某向本院上诉称：原审认定事实不清，适用法律错误。梁某在担任河南思达置业有限公司总裁助理兼资金部经理期间，鲍某曾在2008年1月30日、2月5日、7月30日共计交给梁某款项82万元，此款为思达系关联公司融资所用，并非梁某所用，而且鲍某也知道该82万元的用途。2010年1月18日甲方张某与乙方金基不动产（郑州）有限公司、丙方河南思奇科技投资有限公司签订了协议，载明甲方曾借款给乙方、丙方及思达系其他公司共计300万元，这其中包括鲍某82万元，并且张某也予以认可。现乙方、丙方及思达系其他公司尚欠甲方共计90余万元。梁某的行为系职务行为，该82万元款项不应由梁某偿还。原审依据《中华人民共和国合同法》第四百零三条的规定，由梁某承担偿还义务错误。请求二审查明事实，改判梁某不承担还款义务。鲍某答辩称：(一)梁某的行为不构成职务行为，其应对鲍某借款承担偿还本息责任。梁某仅口头上称是为思达系公司融资，但并未提供思达系公司因此对其出具的授权证明，也没有获得该公司的事后追认。梁某以自己的名义向鲍某借到款后，并未向对鲍某承诺的那样，将该款交付思达系公司，而是将该款以张某的名义存在思达系公司。如果梁某的行为是职务行为，该款应以鲍某的名义存在思达系公司的名下。同时梁某又始终未向思达系公司说明该情况，也没有告知鲍某，以至于思达系公司至今仍不知道张某的300万元中，包含有鲍某的82万元。综上，梁某的行为在事前、中、后均未得到思达系公司的授权和追认。且事实上，梁某又确未将自鲍某处借到的款项以鲍某的名义交付思达系公司，或向思达系公司叙明情况并告知鲍某，故梁某的行为不是职务行为。(二)正是因为上述情况，致使鲍某的款项至今仍在张某的名义下并已被张某实际占有，梁某应对鲍某承担偿还本息的责任。请求二审维持原判。张某对梁某的上诉理由无异议。张某上诉称：(一)张某对鲍某82万元本金的加入和流转不知情。梁某分三次向鲍某借款82万元，顶替退出的别人份额再投入2007年5月30日河南思奇科技投资有限公司向张某出具的100万元《收据》中的82万元，但是这82万元进来后，张某刚开始并不知情，其本金和利息包括张某债权部分的本金和利息一直都是梁某经手，张某只对自己的18万元本金和利息经手，这82万元只是按照当时梁某的操作挂靠在张某名下，应该由梁某承担责任。(二)鲍某2007年5月30日借给金基不动产（郑州）有限公司82万元已经累计支付利息x元。根据金基不动产（郑州）有限公司对所有债权人本金及利息的计算标准和本案原审证人张某珍证明及梁某陈述，该82万元累计已经从金基不动产（郑州）有限公司支付利息x元。该利息已经由梁某从金基不动产（郑州）有限公司代领，代领后本金和利息的去向张某无从知晓。另外，根据梁某向鲍某出具的借条，鲍某的首批资金是在2008年1月30日才进入，也就是说，2007年5月30日张某借给金基不动产（郑州）有限公司100万元中的82万元在鲍某以自己的名义投入资金到金基不动产（郑州）有限公司前就已存在。根据金基不动产（郑州）有限公司的计算办法，不属于张某的82万元已累计从金基不动产（郑州）有限公司领取的利息x元，扣除已得利息后本金应得x元，按金基不动产（郑州）有限公司从新计算的利息（一年期贷款利息的1.5倍），82万元应得利息：（5.31%×1.5）÷360×x×12个月另24天=x.20元。合计应得x.75元。也就是说，张某的债权中，目前只有x.75元是不属于张某的。即对鲍某的82万元借款，张某只能在其中x.75元承担责任，其余部分，应该由梁某和鲍某承担。鲍某答辩称：(一)张某称其对鲍某82万元本金的加入不知情，不是事实。无论是张某在一审过程中，向法院提交的《调取证据申请书》，还是《证人出庭作证申请书》，及张某的证人张某珍出庭作证的证言，均承认张某珍受张某的委托，多次向鲍某支付过利息。如果张某不知道有鲍某的款项，怎能向张某支付利息从本案相关证据及事实可以看出，梁某借到鲍某的款项后，即以张某的名义存入思达系公司，张某与鲍某的债权债务关系最初仅是名义上的。但后来，张某不仅通过委托人张某珍于2008年12月29日对张某在思达系公司的债权中确认有鲍某的82万元，又于2010年6月25日亲自确认债权中有82万元属于鲍某，张某在2010年1月18日与思达系公司签订了《协议》，印证了张某把其名下包括鲍某82万元在内的300万元，恶意签到了张某自己的名下，彻底剥夺了鲍某的权利。不仅如此，张某在协议签署后从思达系公司两次实际领取了90多万元资金。此时张某已经通过实际行为，将其与鲍某之间名义上的借款关系通过上述行为变成了名副其实的借款关系。张某在占有鲍某82万元本金的同时，还在思达系公司领取82万元本金加1.5倍的利息，当然要对鲍某承担还款的责任。(二)张某所称自2007年5月30日起即向鲍某支付利息，不是事实。鲍某对梁某和张某最早的一笔借款是于2008年1月30日才发生的，之后分别与2008年2月5日和7月30日发生的第二、三笔借款。2008年1月30日前根本没有借款，怎么可能产生利息而且张某及其证人向法院提交的其向鲍某支付利息的证明显示，其于2008年3月份才开始向鲍某支付第一笔利息，之前没有支付任何利息。综上所诉，请求二审维持原判。梁某对张某的上诉理由无异议。

本院经审理查明的事实与原审一致。

本院认为：梁某所借鲍某的款项，有其出具的三张某条在案为证，梁某未提供证据证明其接受思达系公司的委托，亦未提供证据证明其向思达系公司披露鲍某系公司的债权人，故鲍某和梁某的债权债务关系成立。关于鲍某向梁某主张某利息问题，尽管梁某向鲍某借款时未约定利息，但双方均认可口头约定借款月息5分4厘，应视为鲍某和梁某约定支付利息，只是超过银行同类贷款利率四倍的利息不予保护，故梁某应按银行同期同类贷款利率的四倍向鲍某支付利息。因梁某已向鲍某还款19.2万元，故该款应从梁某应偿还的本金和利息中扣减。关于鲍某向张某主张某还款问题，鉴于梁某向鲍某所借的82万元，投入到2007年5月30日河南思奇科技投资有限公司向张某出具100万元《收据》中，顶替他人退出的82万元份额，张某在2008年12月29日和2010年6月25日对此均予以认可，且张某未能提供证据证明其已经向鲍某支付过该82万元，故张某负有与梁某共同向鲍某偿还该82万元的义务。张某和鲍某之间对偿还该82万元并未约定支付利息，应视为不支付利息，故对鲍某请求张某偿还本金及利息101.68万元中，本院支持其中的82万元本金，对于利息部分，本院不予支持。综上所述，梁某、张某的上诉理由均不成立，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费x元，梁某负担8326元，张某负担5625元。

本判决为终审判决。

审判长岳修文

审判员崔凤茹

审判员刘富江

二○一一年十一月二十日

代理书记员牛敬义