原公诉机关广西壮族自治区X区人民检察院。

上诉人（原审被告人）邓某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，无业，户籍所在地（略）。曾因犯诈骗罪，于2008年9月9日被广东省云浮市X区人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金5000元。现因涉嫌犯诈骗罪，于2011年1月27日被刑事拘留，同年3月4日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。

辩护人杨某某，广西益远律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）陈某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，无业，户籍所在地（略）。因涉嫌犯诈骗罪，于2011年2月24日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。

辩护人潘某某，广西荣御律师事务所律师。

辩护人林某，广西荣御律师事务所实习律师。

广西壮族自治区X区人民法院审理广西壮族自治区X区人民检察院指控原审被告人邓某、陈某犯盗窃罪一案，于二○一一年九月二十九日作出（2011）蝶刑初字第X号刑事判决，原审被告人邓某、陈某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。梧州市人民检察院指派检察员何凯兵出庭履行职务，上诉人邓某及其辩护人杨某某、上诉人陈某及其辩护人潘某某到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判以经庭审举证、质证，查证属实的某害人陈某、证人证言、相关书证、被告人供述等证据认定：1、2011年1月2日6时许，被告人邓某伙同一男子驾驶车牌号码为粤x的某轿车窜到梧州市第八中学校门口对出处，由邓某假借问路与被害人阮某某搭讪，邓某称其是广东佛山祖庙的某师，可为阮某某消灾解难，骗取了阮的某任，然后叫阮某某将钱物拿来做法事消灾。阮某某听后即回家中取出银行存折并乘坐邓某的某辆去到梧州市X路交通银行梧州新兴支行取出x元，后又乘邓某的某辆去到市X路附近，以做法事为幌子，采用调包手段，用事前准备的某纸秘密换走阮某某的x元。2、被告人邓某、陈某于2011年1月8日在大南路X路交界处，以同样的某法诱骗被害人练某某回家取出2000多元、金戒指2只、银戒指1只，后又去银行取出x元。之后，二人将练某某带到市X路以做法事为幌子，采用调包手段，用事前准备的某衣粉等物品秘密换走练某某的x多元、金戒指2只、银戒指1只。陈某归案后，向公安机关检举揭发他人犯罪事实，经查证属实。

原判认为，被告人邓某、陈某以非法占有为目的，采用秘密手段窃取公民财物，其中邓某参与作案2起，盗窃价值x元、陈某参与作案1起，盗窃价值x元，均属数额特别巨大，二被告人的某为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四某之规定，构成盗窃罪。在共同犯罪中，邓某提起犯意，策划并实施具体犯罪行为，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的某部犯罪处罚。陈某起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。归案后陈某能如实交代犯罪事实，自愿认罪，并有立功表现，依法减轻处罚。陈某还能自动退出其所得赃款，可酌情从轻处罚。邓某有犯罪前科，应酌情从重处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四某、第二十五条第一款、第二十六条第一、四某、第二十七条、第六十八条、第六十七条第三款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四某之规定，判决：一、被告人邓某犯盗窃罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币x元；二、被告人陈某犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币x元；三、作案工具毛某2条、洗衣粉1包予以没收，上缴国库；四、被告人陈某退出的某款人民币x元发还给被害人练某某；五、责令被告人邓某退赔被害人阮某某经济损失人民币x元，被告人邓某、陈某共同退赔被害人练某某经济损失人民币x元。

上诉人邓某在书面上诉状中认为其无罪，在二审庭审过程中对原判认定的某起作案事实无异议，但认为其行为只构成诈骗罪，不构成盗窃罪，其还认为原判对其量刑过重。其辩护人亦提出了相同的某护意见。

上诉人陈某对原判认定其作案事实无异议，但认为其行为只构成诈骗罪，不构成盗窃罪。其还提出是本案的某犯，依法可以减轻处罚，有立功表现，依法可以减轻处罚，其能积极主动交代犯罪事实并揭发同案人邓某，起了关键的某用。有悔罪表现，愿意退出全部赃款，又是初犯，主观恶性某社会危害性某大，请求本院对其减轻判决并宣告缓刑。其辩护人亦提出了相同的某护意见。

出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。

经审理查明：

一、2011年1月2日6时许，上诉人邓某伙同一男子驾驶车牌号码为粤x的某轿车窜到梧州市X区梧州市第八中学校门口对出处，由邓某假借问路与被害人阮某某搭讪，邓某自称其是广东佛山祖庙的某师，说阮惠芳印堂发黑，有血光之灾，但可为阮免费消灾解难，骗取了阮的某任，然后叫阮某某拿钱物来做法事消灾，做完法事后再将钱物拿回去。阮某某听后即回家中取出银行存折并乘坐邓某的某辆去到梧州市X路交通银行梧州新兴支行取出x元，后又乘邓某的某辆去到梧州市X路梧州学院大门附近，邓某在车上以做法事为幌子，采用调包手段，用事前准备的某纸秘密换走阮某某的x元。

二、上诉人邓某、陈某经合谋，由陈某驾驶车牌号码为粤x的某轿车乘搭邓某，于2011年1月8日7时许，窜到梧州市寻找作案目标。当两人开车去到大南路X路交界处，遇见被害人练某某路过时，邓某假借问路与练搭讪，邓某自称其是广东佛山祖庙的某师，说练近期家中将有灾难，可免费帮练某某做法事消灾解难，骗取了练的某任后，叫练将钱物拿出来做法事消灾解难，做完法事后再将钱物拿回去。练某某即乘坐邓某、陈某的某辆，先回小南路X巷X号家中取出2000多元、金戒指2只、银戒指1只，然后又分别到梧州市X路中国建设银行、中国工商银行取出本金及利息共x元。之后，邓某、陈某开车将练某某带到梧州市X路梧州学院门口对出处，邓某、陈某在车上以做法事为幌子，采用调包手段，用事前准备的某衣粉等物品秘密换走了练某某的x多元、金戒指2只、银戒指1只。得手后，待练某某离开后，邓某、陈某即开车逃离现场后分赃，陈某分得赃款x元及金戒指1只，后陈某将金戒指卖掉，得款400元。

上诉人陈某归案后，向公安机关检举揭发他人犯罪事实，经查证属实。在一审审理期间，陈某的某人代其退出所得赃款x元。

上述事实，有如下证据证实：

1.被害人的某陈某

（1）阮某某报案陈某，2011年1月2日6时许，其走到八中门口时，停在该处的某辆银灰色轿车上一男子问其新星幼儿园在哪其说不知。接着那男子自称是佛山祖庙的某师，说其印堂发黑，有血光之灾，如不及时解掉，灾害会危急家人等，其听后发慌，问那男子怎么办男子说解这种难要用钱送，并叫其将所有钱取出以做法事。其即回家取出银行存折后坐上该男子的某，车上除了自称大师的某子外还有一个开车的某机。上车后，大师说要兜大运，司机就开车在市区兜风，10时左右到潘某边一交通银行，其进去取x.03元出来后，男子又叫司机开车到星朗名都大道下车买毛某，然后叫司机将车开到富民三路梧州学院门口对出处停下，在车上其将钱交给该男子，男子用毛某将钱包好装入一只黑色塑料袋中，男子叫其闭眼为其做法，过了几分钟，男子告知已作法并把钱交回给其，叫其3天后才能打开那包钱，否则有血光之灾。后司机开车到龙母庙处让其下车后开车走了。其回家后同月4日早上觉得不对劲，打开那包东西发现黑色塑料袋中只有一条毛某和一叠报纸，钱已不见其就报警的某实。

（2）练某某报案陈某，2011年1月8日早上7时许，其走到小南路X路交界处时，一辆车牌号为粤××5618银灰色小轿车在其旁边停下，车上一男子向其问路，并自称是广东佛山祖庙的某师，说其有灾难，叫其上车可免费为其解灾难，其上车后，发现车上除那男子还有一个司机。司机开车到龙母庙一带转，大师说其家中有鬼，问其有多少钱，并说要将钱全部领出来放好，可为其免费将钱做好法事后放在床上压鬼，“定期、定期，定死晒不好”，等等，其相信了大师的某。车又转回桂江一桥底时，大师叫其回家取存折、金、银器等，其便回家取出存折2只、金戒指2只、银戒指1只以及放在家中的2000多元回到车上。司机便将车开到文澜路的某行和工行去，其从两间银行取出本金及利息共x元，后去到梧州学院将钱及金戒指2只、银戒指1只全交给大师，大师用毛某将钱包好并放进一黑色塑料袋中放在车上，叫其闭上眼睛，为其作法。一会，大师说已作法完毕，叫司机送其回家，吩咐其回家后将那包钱放枕头下3天后锁进抽屉再过10天才可重新存进银行，其照办。但其回家后感觉不对，便打开大师为其包好的某包钱，发现钱不见了，只有一袋洗衣粉其即报警的某实。

2.证人证言

陈某某、高某某的某言，两人均证实邓某、陈某曾于2011年1月6日至8日由陈某交纳定金入住广东封开县X镇东江酒店，并证实邓某、陈某驾驶一辆粤Y车牌的某灰色小轿车，一般5时许出去，13时许回来。

3.书证

（1）取款凭证，证实阮某某在2011年1月2日在交通银行取出存款共x.03元；练某某在2011年1月8日在建设银行和工商银行两间银行取款x元的某实。

（2）扣押物品清单，证实公安机关将原审被告人用于作案使用的某迪牌小轿车1辆（车牌号码：粤x，车辆所有人为梁芳）、毛某2条、洗衣粉1包及报纸2份依法扣押。

（3）公安机关出具的某明材料，证实陈某在本案审理期间向公安机关检举了他人犯罪的某索，经查证属实，有立功表现。

（4）（2008）云区法刑初字第X号刑事判决，证实邓某曾因犯诈骗罪于2008年9月9日被广东省云浮市X区人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。

（5）蝶山区人民法院收据，证实陈某退出赃款x元的某实。

（6）户籍证明，证实邓某、陈某的某份情况。

（7）辨认笔录

①被害人阮某某辨认出X号照片的某子即邓某就是实施调包的某名男子之一，该男子自称是佛山祖庙大师，并指认案犯用来调包的某某等物品。

②被害人练某某辨认出X号照片的某子即邓某是自称大师的某子，X号照片的某子即陈某是与邓某在一起的某机，并指认案犯用来实施调包的某车、毛某、洗衣粉等物品及案犯购买毛某的某方“佳又美”超市。

③证人陈某某辨认出X号照片的某子即邓某与X号照片的某子即陈某就是一起入住东江酒店的某。

④证人高某某辨认出X号照片的某子即邓某与X号照片的某子即陈某就是一起入住东江酒店的某。

⑤陈某辨认出X号照片的某子邓某是与其一起到梧州市实施调包犯罪的某；陈某还辨认了其开车与邓某骗被害人上车的某方、与被害人去取钱的某行、实施调包及购买毛某的“佳又美”超市等作案地点等。

（8）破案经过

证实公安机关接到阮惠芳、练金莲的某后，经侦查于2011年1月27日在广东省佛山市X村X村将邓某抓获。同年2月24日，公安人员在广东省云安县X村将陈某抓获。

4.视听资料

（1）“天网”系统的某像资料

①证实粤x号银灰色小轿车在2011年1月2日10时21分40秒至10时30分07秒在梧州市X路龙山里X号对面路边出现的某实。

②证实粤x号银灰色小轿车于2011年1月8日7时1分在梧州市X路X巷口对面路边出现，至7时20分06秒离开的某实。

③证实粤x号银灰色小轿车于2011年1月2日至1月8日曾到梧州市X区范围内活动的某实。

（2）梧州市佳又美超市有限公司提供的某像资料，证实2011年1月8日11时23分，陈某进入佳又美超市购买毛某等物。

（3）广东省封开县公安局江口派出所提供的某关监控录像资料及出具的某况说明，证实经查询广东省治安卡口查缉布控系统，发现粤x小轿车于2011年1月1日至同月8日多次通过广东省封开县“长岗”、“封川”卡口，并被卡口系统拍摄了照片。

5.原审被告人供述

（1）邓某供述，其在二审庭审中对其作案事实供认不讳。

（2）陈某供述，其对伙同邓某一起到梧州采用调包方法秘密取走了练金莲的x多元、金戒指2只、银戒指1只的某实供认不讳。

以上证据来源合法，并经一、二审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。

本院认为，上诉人邓某、陈某以非法占有为目的，采用秘密手段窃取公民财物，其中邓某参与作案2起，盗窃价值x元、陈某参与作案1起，盗窃价值x元，均属数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四某之规定，构成盗窃罪。在共同犯罪中，邓某积极实施作案，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的某部犯罪处罚；邓某还有犯罪前科，酌情从重处罚。陈某起次要作用，是从犯，依法可以从轻、减轻处罚；陈某有揭发他人犯罪行为的某功表现，依法可以从轻、减轻处罚；归案后陈某能如实交代犯罪事实，自愿认罪，并能主动退出其所得赃款，依法可以从轻处罚。根据本案的某实、性某、情节及对社会的某害程度，决定对陈某适用减轻处罚。

对于邓某、陈某及其辩护人提出邓某、陈某的某为只构成诈骗罪不构成盗窃罪的某见。本院认为，盗窃罪和诈骗罪在侵犯客体、犯罪主体和主观方面都具有一致性，在客观方面两罪最根本的某别在于：被害人本人是否就自己财产所有权的某移作出一定的某思表示。盗窃行为的某害人是在自己完全不知晓的某况下被他人将自己财产的某有权非法转移，当然不可能就财产所有权的某移表达自己的某愿。从本案被害人失去钱财的某程分析，被害人将钱交给原审被告人，主观上并非将钱的某有权转移给原审被告人支配，只是暂时交给原审被告人做法事消灾解难，该财物的某有权实际也未转移，被害人也没有处分该财物的某愿，只是相信原审被告人提出为其消灾解难，过后会还给她的某言后，才将钱财交给原审被告人。而被害人在事后发现得回的“钱”是报纸或其它替代物后即报警，其行为足以说明被害人本人并没有将钱财的某有权转移给原审被告人支配的某愿。从本案原审被告人作案过程分析，原审被告人的某为分为两个阶段进行，第一阶段，实施手段行为，使用迷信方法，谎称被害人有灾难，需要拿钱做法事消灾解难，做完法事后将钱给回被害人，从而骗取被害人的某任，将钱骗取到手。第二阶段，实施目的某为。采用调包的某式，引被害人将给其所谓消灾解难的某交给原审被告人，趁被害人不备而秘密将事先准备好的某代物换掉被害人交出的某财，尔后进行分赃。从上述分析可见，原审被告人实施手段行为是为了下一步实施目的某为作铺垫，而实施目的某为的某段是秘密窃取。其秘密性某现在：原审被告人主观上采取不为被害人所知秘密调包手段；原审被告人的某观调包行为手段的某密性；原审被告人获得财物结果上秘密性。综上所述，原审被告人取得被害人的某财，并非采取欺骗手段直接取得，而是秘密窃取所为，其采用欺骗手段是为了实施秘密窃取创造条件，从而实现窃取财物的某的。因此，本案原审被告人的某为符合盗窃罪的某征，应以盗窃罪追究其刑事责任。故对邓某、陈某及其辩护人的某述辩解意见本院不予采纳。

对于邓某及其辩护人提出原判对邓某量刑过重的某见。本院认为，原判根据本案的某罪事实、性某、情节及对社会的某害程度，并充分考虑到邓某所具有的某刑情节，作出的某决并无不当，且量刑亦在法定的某幅之内，在二审期间，邓某并未向法庭提供证据证实其具有法定从轻、减轻处罚的某节，要求本院从轻、减轻处罚无正当理由，对邓某及其辩护人的某见不予采纳。

对于陈某及其辩护人提出陈某是从犯，有立功表现应减轻处罚，认罪态度好，愿意退出全部赃款，请求适用缓刑的某见。本院认为，原判根据本案的某罪事实、性某、情节及对社会的某害程度，并充分考虑到陈某所具有的某犯、立功、退赃的某刑情节，亦在法定的某幅内对其作出判决，在二审期间，又以此为由请求本院从轻、减轻处罚，不予准许。综合全案考虑陈某的某为不符合缓刑的某件，对其缓刑请求本院不予采纳。

本案事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人邓某、陈某的某诉理由不成立，本院不予采纳，出庭检察员的某见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长李文君

审判员周猛

代理审判员蒋纬

二○一一年十一月二十五日

书记员陈某媚