上诉人（一审原告）展某，男，1956年生。

委托代理人李嘉然，河南论衡律师事务所律师。代理权限系特别授权。

被上诉人（一审被告）开封饮食有限公司。

法定代表人黄某，该公司董事长。

委托代理人宋某某，该公司员工。代理权限系一般授权。

委托代理人王某民，该公司法律顾问。代理权限系一般授权。

上诉人展某为与被上诉人开封饮食有限公司（以下简称饮食公司）劳动争议纠纷一案，不服鼓楼区人民法院(2009)鼓民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审查明，展某1976年12月到饮食公司工作，后根据国家政策展某与饮食公司单位再就业服务中心签订了开封市国有企业下岗职工托管协议，进入饮食公司再就业服务分中心进行托管。协议约定：托管期限为自2000年1月1日起至2002年12月31日止终止托管协议。托管期最长不超过三年，托管期满仍未实现再就业的本协议终止，同时依法解除与原企业的劳动关系。托管到期后，饮食公司于2003年1月1日下发了解除劳动关系通知书。后展某分别四次以个人名义补交从1995年元月至2008年6月的养老保险费x.80元。2008年11月30日，展某向开封市劳动仲裁院申请仲裁，要求饮食公司与其签定无固定期限劳动合同并缴纳社会养老保险金；报销垫交的社会保险金并支付生活费用。2008年12月4日，开封市劳动仲裁院作出汴劳仲不字(2008)第X号不予受理通知书，以申请已超出法定时效不予受理。

一审认为，国有企业下岗职工进入再就业服务中心是我国经济转轨时期保障职工基本生活和促进再就业的一项社会保障制度。1998年6月9日中共中央、国务院《关于切实做好国有企业下岗职工基本生活保障和再就业工作的通知》明确要求“¨¨下岗职工在再就业服务中心的期限一般不超过3年；3年期满仍未再就业的，应与企业解除劳动关系，按规定享受失业救济或社会救济。”本案中展某签订了托管协议书，在享受权利的同时应履行协议约定的义务。托管到期后，饮食公司下发了解除劳动关系通知书，虽无展某签字，但展某应当知道在托管协议于2002年12月31日到期后，饮食公司将依法解除其与饮食公司之间的劳动关系，且展某于2008年l1月30日提起申诉，开封市劳动仲裁院以超出法定时效不予受理通知书符合法律规定，故对展某的诉求不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：驳回展某的诉讼请求。案件受理费10元，由展某承担。

展某上诉称，一审以超过诉讼时效为理由驳回展某请求缺乏事实和法律依据。劳动法规定的申诉时效从劳动争议发生之日起计算，对于如何理解劳动争议发生之日，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》中明确规定：“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”本案中饮食公司作为用人单位始终无法证明向展某送达过任何形式的解除或终止劳动关系的书面通知，展某根本不知道自已被单位解除了劳动合同。一审法院判决错误，明显偏袒用人单位一方，丧失了最基本的公平公正。托管是包括用人单位在内的国有企业按照当时政策所实行的特殊用工形式，需要强调的是无论是托管期间还是托管终止，劳动者和用人单位之间的劳动关系并未发生任何改变，事实上实际进行的托管，托管终止后原用人单位均持续维持劳动关系，对此开封市还专门有规范性文件，实践中各个大中型国有企业也在托管终止后均未因此解除或终止劳动关系，在此情况下、一审法院以此作为判断劳动者应当知道的时效计算依据没有任何道理。更何况即使用人单位认为托管到期后应终止或解除员工的劳动关系，也应该按照劳动法及其相关司法解释的规定履行相应的手续，并以此作为判断时效的依据，不能简单的以所谓的托管协议代替法律和司法解释的规定。一审判决严重损害展某合法权益，请求依法改判或发回重审，作出公正判决。

饮食公司答辩称，依照托管协议，饮食公司已与展某解除了劳动关系，劳动仲裁院以及一审以超过诉讼时效裁决驳回展某正确。请求驳回上诉，维持一审判决。

二审查明的事实与一审查明的基本事实一致。

本院认为，展某上诉称其与饮食公司存在劳动关系，主张权利没有超过诉讼时效期间。展某在托管协议上签字，对托管协议上明确显示其与原单位劳动关系解除的内容应该是明知的。展某自己向社保局补缴费用之时起，就应该知道自己的权利受到了损害，其没有及时主张自己的权利，故一审认定其主张权利超过诉讼时效期间正确。展某的上诉理由不能成立，本院不予支持。但饮食公司与展某解除劳动关系之前展某垫付的养老保险费应予以给付，饮食公司解除与展某的劳动合同关系后，应支付经济补偿金，因展某于1976年12月到饮食公司工作，至2003年1月解除劳动关系达26年之久，则饮食公司就应按劳动合同解除前展某的平均工资，向展某支付24个月的工资，因展某解除合同前已下岗，没有固定工作，故应按2002年河南省国有企业餐饮业在岗职工年平均工资6928元计算，数额为26×577＝x元。河南省失业保险条例第二十条第一款第(二)项之规定，具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：非因本人意愿中断就业的；第二十一条规定，失业人员失业前所在用人单位和本人按规定累计缴费时间十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。第二十三条规定，失业保险金按照当地最低工资标准的百分之八十确定，并自失业人员办理失业登记的次月起按月发放。按照该条例规定，饮食公司还应支付展某不超过24个月的失业保险金，其金额应为24×290×80％＝5568元。一审对展某的诉讼请求全部予以驳回不当，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第二十八条、第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、（三）项之规定，判决如下：

一、撤销鼓楼区人民法院(2009)鼓民初字第X号民事判决；

二、本判决生效后十日内，开封饮食有限公司一次性支付展某经济补偿金x元，失业保险金5568元，并将展某垫交的2003年1月1日前的养老保险费支付给展某，以开封市社保局的数据为准；

三、驳回展某的其他诉讼请求。

一、二审案件受理费各10元，由开封饮食有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长郭宝霞

审判员薛国胜

代理审判员胡云鹏

二○一一年十二月十二日

书记员胡朝勇（兼）