原告孙某，男，X年X月X日生，汉族，农民，住（略）。
委托代理人师某，男，X年X月X日生，汉族，市民，住（略）。
被告史某，男，X年X月X日生，汉族，农民，住（略）。
被告汤某，男，X年X月X日生，汉族，农民，住（略）。
原告孙某诉被告史某、汤某雇员人身损害赔偿纠纷一案，本院于2010年5月24日立案受理，并向被告史某、汤某送达了起诉书副本、应诉通知书、举证通知书和开庭传票。依法组成合议庭，于2010年9月28日、2011年3月31日公开开庭进行了审理。原告孙某及某委托代理人师某和被告汤某、史某到庭参加诉讼。在审理过程中，给当事人三个月调解协商时间。本案现已审理终结。
原告孙某诉称，原告受雇佣为被告干活，于2010年4月11日1时许，因被告没有采取任何安全防护措施，导致原告在干活过程中受到鼓风机扇叶伤害，构成伤残，被告只支付部分医疗费后不再支付其余费用，无奈特向人民法院提起诉讼。请求被告赔偿原告误某566元、住院伙食补助费355.60元、营养费566元、护理费355.60元、伤残赔偿金x元、被抚养人生活费x.60元、精神抚慰金x元，合计x.80元。诉讼过程中，原告变更诉讼请求：变更赔偿误某576.40元、住院伙食补助费810元、营养费440元、护理费810元、被抚养人生活费8644.60元、鉴定费700元，合计为x元。
被告史某辩称，原告在哪受的伤我就不知道，原告也根本就没有在我们那干活，即是干活也是他找俺的，并不是俺找他的。故不承认原告的诉讼请求。
被告汤某辩称，原、被告不存在雇佣关系，也不知原告从何处到达矿上，说手不舒服，至于说他的手在何处怎么受伤他自己也说不知道，没有证据证明原告的伤是在我们的白土矿上受的伤，故请求法院驳回原告的诉讼请求。
本院根据当事人陈述、举证和庭审调查，可以认定以下案件事实：
被告史某、汤某开一白土矿，原告孙某和吴某某、朱某等时常相约一起给他人干活，2010年4月，原告及某某、吴某某等再次相约到被告矿上干活作业，该矿对外约定，开挖一吨白土，由被告支付给40元报酬，原告孙某、朱某、吴某某等共同分配。2010年4月11日夜间，因矿上停电，正在矿上干活的原告等人去接电源返回途中孙某说手被碰伤了，经人打着打火机查看，原告大拇指受伤。当晚由被告及某他人将原告送往四间房卫生所治疗，后又送往县人民医院治疗。2010年5月1日经县医院诊断，原告之损伤为：1、右手拇指内收，拇指肌腱离断；2、右手第一掌骨粉碎性骨折。于5月7日出院，住院27天，花医疗费7988.53元。2010年12月25日经河南省科技大学司法鉴定中心作出河科大司鉴中心（2010）临鉴字第X号伤残等级鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人孙某右手拇指掌骨损伤属九级伤残。花鉴定费700元。
另可认定：1、电源接通后，矿口没有照明灯，原告称其伤情是风机扇叶所致，但没有提供足以证明是风机扇叶所致的证据加以证明。2、原告在住院期间，被告已支付医疗费、生活费9288.54元。3、被告所开的白土矿没有在工商行政管理部门进行登记注册。
本院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“……前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动……。”第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”原告为了挣钱与他人主动到被告的白土矿上挖白土，事先并未与被告协商相关事宜，根据当时的行情，原告挖一吨白土，由被告付给40元的报酬，故原、被告在事实上并未形成雇佣关系。但原告在该矿为被告挖白土，被告也从中收益，原告在干活过程中受伤，被告理应承担相应责任，况且被告也提供不出原告之损伤是在别处受伤的证据。但原告明知被告的白土矿属无证生产，没有安全生产的条件却主动去挖白土，而且是在没有照明灯的情况下作业，置自身安全于不顾，本身也有一定责任。《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”结合本案，原、被告应分担民事责任，具体以原告承担30%，被告承担70%的民事责任较妥。原告应获得赔偿为：医疗费7988.53元、误某576.40元（原告请求按2009年度农村居民年纯收入4806.95元÷365天×44天）、护理费810元（每天按30元）、营养费270元（每天10元×27天）、住院伙食补助费810元（每天30元×27天）、被扶养人生活费5760.40元【按2009年度农村居民消费性支出3388.47元×17年×20%（九级伤残）÷2人】、精神抚慰金x元。上述合计x.33元×70%。原告应得x.73元，扣除被告已支付的医疗费、生活费9288.54元，原告还应获得9062.19元。在审理过程中，被告辩解就不知道原告是在何处受伤，何时怎样受伤，没有提供足以证明其主张的证据加以证明，故本院不应采信。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告史某、汤某于本判决生效后五日内向原告孙某赔偿医疗费、误某、护理费、住院伙食补助费、营养费、被扶养人生活费、精神抚慰金，共计x.73元，扣除被告已支付的9288.54元，还应实际支付9062.19元。
二、驳回原告孙某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1140元，由原告孙某负担350元，被告史某、汤某负担790元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。
审判长任怀庆
审判员朱某正
审判员李凌云
二O一一年八月十二日
书记员陈玺暄
