上诉人（原审被告）广西盛隆冶金有限公司。

住所地广西壮族自治区X镇X村。

法定代表人柯某，总经理。

委托代理人李华维，广西桂三力律师事务所律师。特别授权。

委托代理人余波，广西桂三力律师事务所律师。特别授权。

被上诉人（原审原告）开封空分集团有限公司。

住所地开封市X路X号。

法定代表人赵某，董事长。

委托代理人张晓飞，该公司法律顾问。特别授权。

委托代理人陈亚，该公司法律顾问。特别授权。

开封空分集团有限公司因与广西盛隆冶金有限公司承揽合同纠纷一案，于2009年11月18日诉至开封市X区人民法院（以下简称原审法院），请求依法判令广西盛隆冶金有限公司支付欠款（略）元及利息，余款（略）元及利息保留诉权。原审法院于2011年4月26日做出（2010）顺民初字第X号民事判决。广西盛隆冶金有限公司不服原审判决，上诉至本院。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西盛隆冶金有限公司委托代理人李华维、余波，开封空分集团有限公司委托代理人张晓飞、陈亚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明，开封空分集团有限公司与广西盛隆冶金有限公司2003年9月3日签订了一套KDON—x/x/380型空分设备承揽合同，合同总价款（略）元，经2003年11月19日、2004年3月31日、2004年5月13日三次变更，合同总价款为（略）元。合同中约定：“3.3.4，开车双方验收合格后一周内甲方向乙方支付合同总价10%。3.3.5，余下的5%为质保金，在设备保质期15天内甲方向乙方支付设备全部余款，即合同总价的5%。6.2，在合同设备达到全负荷持续稳定运转2个月后，由甲乙双方在15日内共同协商进行设备性能考核及设备验收工作。性能考核的周期为72小时，在性能考核期间，装置应达到规定的性能保证值。性能考核的结果应作出记录，并由双方代表在记录上签字。6.3，如果考核的结果达到合同规定的性能保证值，双方代表应在4天内签署考核验收报告，考核报告一式四份，甲乙双方各持两份，至此合同设备即被验收。6.6，除人力不可抗拒的情况外，如果6.2款规定的性能考核在最后一批货物发货之日起20个月内没有成功，但不属乙方的责任，合同装置认为已被验收。7.3，乙方供应的装置质量保证期自本合同装置验收合格之日起为12个月。”2006年7月24日广西盛隆冶金有限公司给开封空分集团有限公司发传真函，函称“我们认为膨胀机的冷量可以满足调氩需要，……请求贵公司尽快派员来我公司进行氩气的调试”。截止2009年11月19日，广西盛隆冶金有限公司尚欠开封空分集团有限公司（略）.68元合同设备款。以上事实有双方签订的合同书及变更协议、传真函件等证据在卷佐证。

原审法院认为，双方签订的KDON—x/x/380型空分设备合同，系开封空分集团有限公司按照广西盛隆冶金有限公司的定作要求进行设计、加工并交付使用的典型承揽合同，开封空分集团有限公司已按照合同约定履行了设计、加工等义务，而广西盛隆冶金有限公司截止2009年11月19日尚欠合同设备款（略）.68元未付是本案引发纠纷的主要原因，广西盛隆冶金有限公司应承担相应的民事责任。结合本案合同3.3.4款和3.3.5款，合同欠款应系开车双方验收合格后的余款（含质保金）。因本案涉及的空分设备广西盛隆冶金有限公司已使用多年，合同虽约定了验收程序，但双方均不能证明未作签字、验收系对方的责任。按照合同6.6款规定，“除人力不可抗拒的情况外，如果6.2款规定的性能考核在最后一批货物发货之日起20个月内没有成功，但不属乙方的责任，合同装置认为已被验收”。从2006年7月24日广西盛隆冶金有限公司发给开封空分集团有限公司传真函可知，此前最后一批货物已发货完毕，双方已开车验收合格，只有氩气尚未调试。由此，根据合同6.6款规定，在没有证据证明未作签字验收系开封空分集团有限公司的责任情况下，本案合同装置应认为于2008年3月24日被验收，装置质量保证期于2009年3月24日届满。开封空分集团有限公司提供的合同文本及变更协议、传真函件等已形成合同欠款的证据链条，其主张支付合同欠款的条件符合合同要求，而广西盛隆冶金有限公司未能提供足够的已付清合同款项、设备存在严重质量问题的证据。故，关于广西盛隆冶金有限公司设备未验收、氩气产量不达标、付款条件不成熟的辩称意见，本院不予采纳。广西盛隆冶金有限公司欠开封空分集团有限公司合同设备款项（略）.68元，开封空分集团有限公司仅主张（略）元及利息，未超出欠款范围（余款其保留诉权），依法应予支持。综上，根据《中人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条及《中华人民共和国民事诉讼法法》第二百二十九条之规定，判决如下：广西盛隆冶金有限公司于本判决书发生法律效力之日起10日内支付给开封空分集团有限公司空分设备款（略）元，并自2009年3月25日起至付清上述欠款之日止，按实欠数的同期银行贷款利率计付利息。如广西盛隆冶金有限公司未按上述期间支付前述款项，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元、财产保全费5000元，合计x元由广西盛隆冶金有限公司承担。

广西盛隆冶金有限公司不服原审判决上诉称：1、安装合同和供货合同在内容上存在直接的因果关系，安装公司是开封空分集团有限公司的子公司，应当追加为本案的第三人；2、本案争议的空分设备氩气产量严重不合格是引发双方纠纷的唯一原因，为查清案件事实，请求二审法院对本案争议空分设备做出司法鉴定；3、2006年7月24日发给开封空分集团有限公司的传真函中明确指出本案争议空分设备达不到设计的额定转速，要求派人来调氩，但是空分集团一直没有派人来调氩气，导致氩气产量一直不符合标准；4、本案争议的空分装置从未验收合格，供货合同中第6.2、6.3、6.4条对空分装置的验收程序及条件做了明确的约定，但至今双方没有签署性能考核结果记录，没有签署考核验收报告，原判认定质保期已满没有任何事实依据；5、双方之间至今未就合同设备款进行过结算，故不存在欠空分集团（略）.68元合同设备款的事实。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回开封空分集团有限公司的诉讼请求。

开封空分集团有限公司答辩称：1、安装合同和供货合同没有直接的因果关系，安装合同中的设备合格和氩气的产量没有任何关系，安装公司也和本案没有利害关系，现在广西盛隆冶金有限公司还拖欠安装公司70多万元的安装款没有支付；2、氩气在设备安装好后已经经过调试合格，且现在对方使用该套设备已长达六年之久，对设备现状的鉴定不能证明当时安装后的情况；3、2006年7月24日接到广西盛隆冶金有限公司的传真之后，马上组织技术人员去调氩，调试合格后，空分集团要求考核和验收，但是对方一直拒绝，直至开封空分集团有限公司诉至法院要求广西盛隆冶金有限公司支付剩余设备款时才提出氩气不合格；4、由于该套空分设备未验收是由广西盛隆冶金有限公司造成的，故依据合同6.6款的约定，该套空分设备应被认为在2008年3月24日已经被验收合格，2009年3月24日质保期结束；5、原审中已经提交广西盛隆冶金有限公司该项目的具体经办人员林金华签字的往来账务说明，可以明确证明所欠空分设备款（略）.68元的事实。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。

本院经审理查明，广西盛隆冶金有限公司于2006年9月1日发传真至开封空分集团有限公司，内容为该公司要在2006年9月15日进行全公司年度大检修，其中涉及本案争议的空分设备有两个问题没有解决，请求开封空分集团有限公司派人予以解决。该份传真时间晚于2006年7月24日的传真，且内容并未提出以及涉及氩气的质量问题。其他事实与一审查明的事实基本一致。

本院认为，开封空分集团安装工程有限公司虽为开封空分集团有限公司的下属子公司，但是安装合同是广西盛隆冶金有限公司与开封空分集团安装工程有限公司所签订的，而本案是开封空分集团有限公司依据供货合同起诉广西盛隆冶金有限公司，要求其支付下余的设备货款，并未起诉要求广西盛隆冶金有限公司支付所欠开封空分集团安装工程有限公司的安装款项，故开封空分集团安装工程有限公司与本案没有利害关系，不应作为第三人参加诉讼。对于其提出要求鉴定本案争议空分设备，却未在法定期限内提出书面申请，且设备已经使用长达六年之久，是双方都认可的事实，设备的老化以及使用的不当均对设备的性能有影响，该设备已经不具备鉴定的条件。2006年7月24日传真函后，广西盛隆冶金有限公司又于2006年9月1日发函，但并未提及氩气产量不合格问题，且自2006年9月1日传真函后至开封空分集团有限公司起诉之日广西盛隆冶金有限公司也没有再提出过氩气不合格的问题。关于质保期的问题，广西盛隆冶金有限公司没有提供证据证明设备没有验收是开封空分集团有限公司的责任，依据双方所签订的供货合同的第6.6条“除人力不可抗拒的情况外，如果6.2款所规定的性能考核在最后一批货物发货之日起20个月没有成功，但不属乙方的责任，合同装置认为已被验收”，本案争议空分设备应视为在2008年3月24日被验收合格，截止起诉之日质保期已满。对于所欠设备款余额，在二审庭审过程中，广西盛隆冶金有限公司的委托代理人已经认可该数额。因此，对于广西盛隆冶金有限公司的全部上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费x元，由广西盛隆冶金有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长谷长东

审判员郭为民

审判员杨雯劏

二○一一年十月十日

书记员孙玲玲