原告余某甲，男，X年X月X日生。

委托代理人周大峰，系河南精锐律师事务所律师。

被告余某乙，男，X年X月X日生。

委托代理人何银富、高某，系河南济世雨律师事务所律师。

原告余某甲诉被告余某乙雇员受害赔偿纠纷一案，原告于2011年1月25日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，并于2011年6月14日公开开庭审理。原告余某甲未到庭参加诉讼，特别授权委托代理人周大峰到庭参加诉讼，被告余某乙及委托代理人高某到庭参加诉讼，委托代理人何银富未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告余某甲诉称，原告受雇于被告，为被告收购玉米，提供装卸劳务。2009年10月29日，原告在为被告余某乙装运玉米时，从跳板上摔下来，造成左小腿骨折。事发后，原告提起诉讼，但保留了对后续治疗费及残疾赔偿金和其他权利的追诉权，现在二次手术已经做完，伤残鉴定已评出，请求被告向原告支付二次手术费、残疾赔偿金、误某、护理费、营养费、伙食补助费、精神抚慰金、交通费共计x.28元。

被告余某乙辩称，原、被告之间不存在雇佣关系，原、被告系无偿帮工关系，被告不应当承担责任；出事系原告余某甲不听从被告的劝阻，穿硬底鞋所致；原告请求赔偿的数额计算不合理。

经审理查明：原告余某甲与被告余某乙系同村邻居，被告余某乙经营粮食收购，在需装车时被告余某乙不固定找同村人装车并支付工钱。2009年10月29日下午2时许，原告余某甲为被告余某乙装运玉米，因原告余某甲穿着硬底鞋，被告余某乙让其在下面装包，余某甲表示自己会注意的，就去扛包将装成包的玉米向汽车上装运，装了一会后，从跳板上踩空摔伤，余某乙随即将受伤的余某甲送到医院，余某甲被诊断为左胫腓骨开放性骨折。2011年1月3日原告余某甲治疗终结出院后，于2011年1月20日向驻马店申正法医临床司法鉴定所申请伤残鉴定，经驻申正司鉴所[2011]临鉴字第X号司法鉴定意见书认定原告余某甲构成九级伤残。2010年1月18日原告余某甲曾向本院提起诉讼，要求被告余某乙支付前期医疗费、误某、护理费、营养费、交通费计x元，2010年7月8日本院做出（2010）确民初字第X号民事判决书，认定被告余某乙对余某甲的伤害承担70%的责任，判令被告余某乙三日内赔偿原告余某甲医疗费、误某损失、护理费、伙食补助费、营养费、交通费等计4447.54元。

原告余某甲本次提交其继续治疗的情况如下

1、2010年5月1日确山县人民医院放射费60元。

2、2010年12月24日——2011年1月3日在驻马店市中心医院住院治疗，住院11天，住院结算总花费为3759.88元。另提交2010年12月24日驻马店市中心医院计算机C线摄影（胫腓骨正侧）50元。

3、2011年1月3日至2011年1月7日新安店镇X村余某乙成诊所，共花费84.6元。

余某甲从2010年12月24日住院至鉴定结论前一天即2011年1月23日共误某31天。

上述事实，由驻马店市中心医院诊断证明书、出院证及住院病历；住院费票据；余某乙成印章的诊治处方；驻申正司鉴所[2011]临鉴字第X号司法鉴定意见书；（2011）确民初字第X号民事判决书；庭审笔录，在卷为证，足以认定。

本院认为：余某甲为余某乙临时搬运粮食并由余某乙支付工钱，余某乙与余某甲形成临时雇佣关系。余某甲在从事为余某乙搬运粮食的过程中摔伤，余某乙作为雇主应承担赔偿责任；但在余某乙看到余某甲穿的鞋不符合规定时要求余某甲从事装包，余某甲没有去装包而去扛包，对于原告忽视自身安全没有尽到足够的注意义务，对于损伤后果也有一定的过错应承担一定的责任。经合议庭评定，余某甲与余某乙应承担的责任比例为30%：70%。

庭审中余某甲提交驻申正司鉴所[2011]临鉴字第X号司法鉴定意见书一份，证明事故给原告余某甲造成九级伤残。被告余某乙庭审时对此鉴定书提出异议，并于庭后申请重新鉴定，因原告余某甲拒绝配合而未能够进行重新鉴定。经本院审查，该鉴定书所依据的鉴定材料是2009年10月29日余某甲于驻马店市段庄骨科医院住院治疗的病历（住院号：（略），出院日期：2009年11月10日）。而从本次原告余某甲提交的证据材料显示，原告余某甲又曾于2010年12月24日在驻马店市中心医院住院治疗，以取左胫腓骨内固定物。根据法医鉴定的科学做法，伤残鉴定应当以治疗终结为原则，治疗终结之日起三个月后身体的康复情况基本固定，此时申请伤残鉴定方能真实地显示出伤残情况。原告余某甲在取出骨内固定物第17天后，在申请鉴定时不提供驻马店市中心医院的病历（病案号：（略）），而只提供2009年于驻马店市骨科医院治疗的病历，此行为导致鉴定依据的片面性，进而有可能导致鉴定结论的不真实性。故庭审后被告余某乙提出重新鉴定申请，理由正当。然而原告余某甲以在外打工为由拒绝返回，拒绝配合本院技术室的重新鉴定安排。因原告余某甲拒绝配合重新鉴定而导致其伤残等级无法认定，因此针对原告余某甲请求被告余某乙支付残疾赔偿金、精神抚慰金的请求，本院本次不作处理，原告余某甲可在取得排除合理质疑的伤残鉴定结论后对残疾赔偿金及精神抚慰金另案起诉。

经本院核实，原告余某甲的损失情况为：1、医疗费：3954.48元；2、误某：20元/天×31天=620元；3、护理费：20元/天×住院11天=220元；4、营养费：10元/天×住院11天=110元；5、伙食补助费：20元/天×住院11天=220元；6、交通费：本院酌定200元。以上共计：5324.48元。余某乙承担70%即3727.14元。

根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百三十一条；《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条；《最高某民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条、第二十九条的规定，判决如下：

一、被告余某乙于本判决生效后十日内赔偿原告余某甲3727.14元。

二、驳回原告余某甲的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费892元，由原告余某甲承担268元，被告余某乙承担624元。

如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。

审判长张娟

审判员陈学军

人民陪审员曹卫勤

二O一一年十月八日

书记员易成玉