上诉人（原某原某，反诉被告）河南金智置业有限公司。住所地，郑州市X区X路X号X层。

法定代表人阎某，总经理。

委托代理人张清伟，河南文丰律师事务所律师。

委托代理人王水利，河南文丰律师事务所律师。

上诉人（原某被告，反诉原某）郑州天时某告有限公司。住所地郑州市X区X路X号。

法定代表人时某，总经理。

委托代理人马伟，河南有道律师事务所律师。

委托代理人李某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

上诉人河南金智置业有限公司（以下简称金智置业公司）与上诉人郑州天时某告有限公司（以下简称天时某告公司）因委托合同纠纷一案，不服郑州市X区人民法院（2010）金民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审某了本案。上诉人金智置业公司委托代理人张清伟，上诉人天时某告公司委托代理人马伟、李某某到庭参加诉讼。本案现已审某终结。

原某法院经审某查明：2009年1月9日，金智置业公司、天时某告公司签订《户外广告发布合同》一份，合同约定天时某告公司在紫荆山人民会堂北侧墙体为金智置业公司发布钢架结构户外广告，发布期2年，每月发布费x元，总价x元；发布费用包括占地、审某、设计、安装、维护、维修费、照明费等一切相关费用，除合同价款以外，金智置业公司不承担其他任何价款和费用；付款为按两个月付款节奏付款，首次付款方式为广告画面制作安装完毕并经金智置业公司验收合格后七日内，金智置业公司应向天时某告公司支付两个月广告发布费计x元，剩余付款分别在各两个月广告发布前7日内支付；任何一方当事人不得擅自解除或终止合同，否则应支付给对方相当于合同总额10％的违约金，天时某告公司如果在合同未到期单方终止合同的，应当按照合同总价款的双倍支付违约金等。金智置业公司与天时某告公司于2009年10月27日就《户外广告发布合同》达成《补充协议》，将合同期限调整为20的年1月30日至2011年2月30日。合同签订‘初期，双方均能如约履彳亍合同，金智置业公司陆续支付广告费至2010年2月28日。在2009年底，天时某告公司以广告产生的占地费用和审某费用增加为由，要求提高广告发布费，双方未协商一致。后天时某告公司于2010年3月13日撤下金智置业公司的广告画面，为其他企业发布广告。另查明，天时某告公司设置在本案争议广告位的广告画面，于2010年3月19日被郑州市市政管理执法局依法强制拆除。

原某法院认为，金智置业公司、天时某告公司之间签订的《户外广告发布合同》及《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，原某法院予以确认。合同签订后，金智置业公司如约履行，天时某告公司未按照合同约定履行广告发布义务，单方面提前终止广告发布，其行为已构成违约。金智置业公司起诉要求天时某告公司支付违约金（略）元，原某法院依据金智置业公司、天时某告公司在合同中约定的“任何一方当事人不得擅自解除或终止合同，否则应支付给对方相当于合同总额1O％的违约金”，酌定为违约金为x元。天时某告公司辩称，郑州市市政管理执法局强制拆除构成不可抗力，不应承担违约责任，因天时某告公司是在郑州市市政管理执法局强制拆除前已将为金智置业公司发布的广告画面撤下，并又为其他企业发布了广告，故天时某告公司的辩称不能成立，原某法院不予支持。天时某告公司反诉要求金智置业公司支付x元及违约金，原某法院认为金智置业公司基于不安抗辩权暂停支付广告费，不构成违约，故对天时某告公司的反诉请求，原某法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十八条、第一百零七条、第一百一十四第一款规定，判决：一、天时某告公司向金智置业公司支付违约金x元。于判决生效后10日内付清；二、驳回金智置业公司的其他诉讼请求。三、驳回天时某告公司的反诉请求。

金智置业公司不服原某法院判决，向本院提起上诉并答辩称：1、金智置业公司认为，“任何一方当事人不得擅自解除或终止合同，否则应支付给对方相当于合同总额10％的违约金”是一般违约责任约定，而“乙方如果在合同未到期单方终止合同的，应当按照合同总价款的双倍支付违约金”是特别违约责任约定。根据特别约定优于一般约定的合同原某，本案中，应依法依据特别违约责任约定确定天时某告公司的违约责任;2、一审某决“酌定”判处天时某告公司承担x元违约金，是错误的，违反了合同特别约定优于一般约定的原某。应当按照合同总价款的双倍支付违约金，判处被上诉人支付（略）元违约金，一审某处天时某告公司承担x元违约金是错误的，判决“酌定”违约金为x元，缺乏依据。本案中，天时某告公司并未对双方合同中的违约金标准过高提出任何异议，也未提出调低违约金的申请；3、由于天时某告公司违约，给金智置业公司造成不可估算的损失，由于天时某告公司不讲诚信，单方提前终止合同，导致金智置业公司在营销宣传上陷于极大的被动。天时某告公司单方终止合同后，金智置业公司在仓促被动下寻找其他替代广告发布单位，付出了更大的代价和时某成本，判处天时某告公司支付（略）元违约金并不过份。请求二审某院依法改判，支持金智置业公司的诉讼请求。

天时某告公司上诉并答辩称：1、郑州市市政管理执法局于201O年2月1日和3目分别向天时某告公司下达了《责令停止(改正)违法行为通知书》和《期拆除户外广告通知书》，且天时某告公司也在2010年3月2日向金智置业公司履行相关政府将要强制拆除的通知义务，金智置业公司也同时某到上述通知；郑州市市政管理行政执法监察支队第三大队出具证明：“我大队于2010年3月12日对花园路X路北的墙体广告(内容为万博商城)根据规定拆除。而原某法院却仅凭执法局的现场照片拍摄说明、八张照片、录音光盘以及情况说明书认为天时某告公司是在郑州市市政管理执法局强制拆除前已将为金智置业公司发布的广告画面撤下，并为其他企业发布了广告，确属认定事实错误。2、金智置业公司欠付x元广告费，并没有按时某付的事实，在庭审某和随后的质证笔录中金智置业公司均认可。而原某法院却认为金智置业公司迟延付款是在行使不安抗辩权，不构成违约，但对欠付广告费却不置可否，况且所谓不安抗辩权的问题金智置业公司也没有向法院提及并主张，本案依法不应适用所谓的不安抗辩权。请求二审某院依法查清事实，驳回金智置业公司的诉求，支持天时某告公司的请求。

本院经审某查明的事实与原某法院查明的事实一致。

本院认为：依法成立的合同，双方均应依约履行各自的义务。合同签订后，金智置业公司如约履行了合同义务，支付了广告发布费，而天时某告公司未按照合同约定履行广告发布义务，单方面提前终止广告发布，其行为已构成违约。金智置业公司要求天时某告公司支付违约金（略）元，原某法院依据金智置业公司、天时某告公司在合同中约定的约定，酌定为违约金为x元适当，本院予以采纳。天时某告公司上诉称，郑州市市政管理行政执法监察支队第三大队出具证明，证明于2010年3月12日对花园路X路北的墙体广告(内容为万博商城)根据规定拆除。郑州市市政管理执法局强制拆除构成不可抗力，不应承担违约责任。经查，天时某告公司是在郑州市市政管理执法局强制拆除前已将为金智置业公司发布的广告画面撤下，并又为其他企业发布了广告，故天时某告公司的上诉理由不能成立。因天时某告公司没有充分证据证明其上诉理由，其上诉理由均证据不足，本院不予支持。原某法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原某。

二审某件受理费3523元，由河南金智置业有限公司负担1760元。郑州天时某告有限公司负担1763元。

本判决为终审某决。

审某长张红

审某员张建军

审某员杨成国

二O一一年十月十日

书记员王春艳