上诉人（原审原告）肖某乙，男，汉族，农民。

委托代理人邹庆元，信丰县新兴法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）李某某，男，成年，汉族，农民。

委托代理人廖万廉，江西创兴律师事务所律师。

委托代理人周某某，女，汉族。

上诉人肖某乙、上诉人李某某因人身损害赔偿纠纷一案，均不服信丰县人民法院(2009)信民一初字第X号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

一审法院经审理查明，2009年农历2月，被告在其自留山上开挖了一口山塘，用于养鱼和灌溉。该山塘面积约为3亩，地点在原告屋场背后，离原告家有500米左右，距进出屋场的路有3米左右，山塘四周某起高出山坡平面1米左右的土坝保坎。2009年7月12日下午，原告的女儿肖某秀（8岁）在山塘周某放牛，不慎跌入山塘中淹死。晚上，原告发现其女儿未回家，便四处寻找，发现女儿的鞋子在山塘水面上，怀疑其女儿跌入山塘中，便叫亲戚朋友下塘打捞肖某秀，并报警。晚上9时许，肖某秀的尸体打捞上来。而后，原告要求被告予以赔偿，经村干部调解无果，原告便向法院提起诉讼。

一审法院认为，被告开挖的山塘离进出原告屋场的路不足3米，山塘内壁挖的较陡，水面也较深，对行人尤其是小孩的生命安全存在一定的危险隐患。被告虽然的山塘四周某了保坎，但其所起的防护作用有限，为此被告应对其山塘造成他人损害承担一定的民事责任。原告让其8岁的女儿肖某秀在山塘周某放牛，致使肖某秀不慎跌入山塘被淹死，原告未尽到监护人的职责，应自负一定的责任。根据双方的过错程度，对本案的损害，被告应承担次要责任，原告应自负主要责任。结合被告开挖山塘的用途及其经济状况，酌定其承担本案20%的赔偿责任，并给付原告精神抚慰金3000元。原告的损失为：1、死亡赔偿金x.80元（4697.19元/年×20年）；2、丧葬费x元（1750元/月×6个月）。综上，被告应赔偿原告损失x元[（x.80元＋x元）×20%]及精神抚慰金3000元。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第18条、第106条、第119条、第125条、第131条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第1条、第2条、第17条、第18条、第26条、第27条以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条、第10条的规定，作出判决：一、被告李某某应赔偿原告肖某乙的人身损害损失x元，于判决生效之日起十日内履行；二、被告李某某应赔偿原告肖某乙精神抚慰金3000元，于判决生效之日起十日内履行；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1880元，减半收取940元，由原告承担640元，被告承担300元。

上诉人肖某乙不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判被上诉人李某某承担上诉人之女肖某秀死亡的主要赔偿责任，并由被上诉人承担一、二审诉讼费。理由是：1、上诉人之女肖某秀于2009年7月12日下午掉入被上诉人李某某私自开挖的鱼塘被淹死。该鱼塘位于本屋场附近，且是本屋场人出入的必经之路旁，该鱼塘储水深度2.5米，内壁很陡，四周某坎上没有设置防护措施，也没有设置危险警示标志，是导致上诉人之女肖某秀淹死的主要原因。因此，被上诉人李某某应当承担本案的主要赔偿责任。一审认定被上诉人在其鱼塘四周某了堡坎为防护措施不当，该堡坎主要是为了储水，没有防护作用。2、上诉人只生育了两个小孩，妻子又做了绝育手术，8岁的女儿肖某秀被水淹死，给上诉人造成极大的精神痛苦。一审判决被上诉人赔偿上诉人3000元的精神抚慰金明显偏少，请求二审予以改判。

上诉人李某某不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决改判上诉人不承担本案的赔偿责任。理由是：1、被上诉人之女肖某秀的死亡原因既无法医的鉴定，也无相关医院的检查依据，一审判决认定系被水淹死没有依据。2、即使被上诉人之女肖某秀系跌入塘中被水淹死，上诉人李某某也没有过错，完全是被上诉人肖某乙监护不力和小孩自己的行为所致。上诉人开挖的山塘与普通的鱼塘没有任何区别，并且征得了本村委会的同意，其目的也是为了农田灌溉。该山塘的四周某了堡坎，具有防护作用。因此，上诉人李某某的行为并无任何过错。本案事故发生的原因是被上诉人肖某对自己的小孩肖某秀没有尽到监护责任，应当由其自负全部责任。

二审查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，上诉人李某某在本屋场附近的自留山上开挖山塘，内壁较陡，蓄水也较深，李某某虽在山塘四周某土筑有塘坎，但仍对行人安全存在一定的隐患。本案事故的发生，除该山塘存有一定的安全隐患外，主要是上诉人肖某对肖某秀没有尽到监护职责，导致肖某秀不慎掉入山塘被水淹死。一审根据双方的过错以及本案实际情况，判决上诉人李某某承担本案的次要赔偿责任，上诉人肖某自负主要责任并无不当。因此，上诉人肖某主张李某某应承担本案主要赔偿责任的理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。上诉人李某某主张其在本案中没有任何过错的理由亦不能成立，对其不应承担赔偿责任的上诉请求，本院亦不支持。因上诉人肖某自身在本起事故中应负主要责任，具有较大过错，对其要求增加精神损害抚慰金的上诉请求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费1281元，由上诉人肖某乙承担851元，上诉人李某某承担430元。

本判决为终审判决。

审判长曾军

代理审判员胡碧华

代理审判员郭海平

二○一○年一月八日

书记员宋玉玲