上诉人(原审原告)董某。

委托代理人史某某。

被上诉人（原审被告）郑州昱翔房屋建设有限公司，住所地郑州市X区X路X号。

法定代表人李某，该公司总经理。

委托代理人崔某某。

上诉人董某因与被上诉人郑州昱翔房屋建设有限公司建设工程合同纠纷一案，不服郑州市X区人民法院（2010）二七民二初字第X号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人董某的委托代理人史某某、被上诉人郑州昱翔房屋建设有限公司的委托代理人崔某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2008年4月7日，董某与郑州昱翔房屋建设有限公司协商签订了外墙外保温工程施工劳务承包合同，双方约定：董某负责郑州昱翔房屋建设有限公司美好佳苑X号楼外墙保温工程施工事宜，并自愿向郑州昱翔房屋建设有限公司交纳质量、工期保证金x元，待保温板完成90%返还，工程计划工期为20天，自实际开工起至2008年4月30日止。合同签订当日，董某向郑州昱翔房屋建设有限公司交纳了x元质量保证金，郑州昱翔房屋建设有限公司的受托人李某营向董某出具了收据，之后，董某开始为郑州昱翔房屋建设有限公司施工。董某向郑州昱翔房屋建设有限公司催要保证金未果，诉至法院请求判令郑州昱翔房屋建设有限公司偿还保证金x元并承担本案的诉讼费用。另查明：2008年5月30日，河南省建科建设监理有限公司就美好佳苑X号楼外墙保温工程，向郑州昱翔房屋建设有限公司发出监理工程师通知单，该通知单载明：关于21#楼外墙外保温事宜，你项目部现在无人进行外保温施工和有关问题的维修，且还有将近30%的外保温工程量未做。

原审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，董某、郑州昱翔房屋建设有限公司签订的承包合同，双方意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方应按合同内容全面履行各自的义务。民诉法规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。董某要求郑州昱翔房屋建设有限公司退还x元保证金，但未提交证据证明保温板已完成90%，故董某的诉讼请求，证据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下:驳回董某的诉讼请求。本案受理费1050元，由董某负担。

董某不服原审判决，上诉称：一、原审认定事实错误，被上诉人已付了上诉人50%的工程款，这足以证明上诉人已经完成了保温板的90%，被上诉人在原审过程中提交的监理工程师通知单是不真实的、不能采信的。二、原审判决超出诉讼请求，原审法院不应审理工期的问题。请求：1、撤销原判，改判被上诉人返还上诉人工程质量保证金x元；2、判决被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。

郑州昱翔房屋建设有限公司辩称，原审判决正确，应维持原判，驳回上诉人的诉讼请求。

本院经审理查明的事实与原审基本相同。

本院认为，董某与郑州昱翔房屋建设有限公司签订的承包合同，是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方均应按合同内容全面履行各自的义务。董某未能提交相关证据证明其已按合同约定完成相应的工程量，故原审判决其承担不能举证的不利后果，并无不当。董某二审请求证人出庭作证，不属于新证据，且郑州昱翔房屋建设有限公司不予质证，其请求本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由董某负担。

本判决为终审判决。

审判长李某

审判员程文

审判员董某斐

二○一一年九月二十七日

书记员朱丹丹