原告张某乙。

委托代理人鲍庄红，河南恩达律师事务所律师。

被告常XX。

委托代理人常继成，漯河市X区干河陈法律服务所法律工作者。

原告张某乙诉被告常XX装饰装修合同纠纷一案，于2011年3月28日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年5月20日公开开庭进行了审理。原告张某乙及委托代理人鲍庄红、被告常XX及委托代理人常继成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告张某乙诉称：2009年12月15日，原、被告双方签订装饰工程施工合同，约定被告为原告万豪商务会所实施装饰工程，工程工期50天，合同价款130万元。合同签订后，原告依约履行了自己的义务，但被告工期一拖再拖，已严重违约。由于被告的违约行为，给原告造成可得利润损失135万元。另外，被告用于工程的锅某不符合原告的经营要求和合同目的。热水与暖气不能同时开放，导致原告无法正常营业而暂停经营，被告应对锅某予以更换。综上，请求法院依法判令被告支付违约金50万元，判令被告更换锅某。

被告常XX辩称：1、原告诉讼主体不合格，应以万豪商务酒店名义进行诉讼。2、原告陈述的理由不实，按照合同第3条约定，原告没有提供施工图纸，且原告派有监工，主合同超期是原告的原因造成的，一是原告不及时付款，二是原告增加了预算外工程。3、原告要求支付50万元违约金没有证据支持，该工程2010年4月底已交付，同年6月开业，不存在延期违约。4、原告诉称违约金（略）元，要求50万元，是如何计算的，应提交证据。5、2010年10月28日签订的终止协议，证明合同履行完毕，不存在任何争议，原告无权就此提起诉讼，原告未履行终止协议确定的内容，欠款至今未付清。6、2010年6月原告开业经营，证明工程全部完成，且交付使用，应认定为合格工程。7、锅某是按照技术规范安装，操作使用正常。综上，原告诉讼主体不适格，违约金没有事实根据，请求法院驳回原告的起诉。

经审理查明：2009年12月13日，王顺民（甲方）与张某乙（乙方）签订租赁合同，约定，甲方将甲方院内前楼X至X楼及洗浴中心楼、锅某、库房一间及其有关设某租赁给乙方，每年租金x元，租期为十年，起名为万豪商务会馆（原田园休闲会馆）。

2009年12月15日，张某乙（甲方）与常XX（乙方）签订一份装饰工程施工合同。合同其中约定：承包方式：包工包料，工期50天，自2009年12月15日开工，于2010年2月2日竣工。合同价款135万元。本工程乙方负责采购供应材料、设某、甲方监督采购，应为符合设某要求的合格产品。原告提供的田园休闲会馆的预算报价中显示锅某一套，单价10万元。

2010年1月24日，张某乙与常XX签订了万豪商务会馆各项施工规划进度表。经双方协商，常XX与万豪商务会馆达成如下协议：1、常XX须在2010年2月10日前完成施工任务。2、常XX不能按期完成，须支付伍万元给万豪商务会馆作为补偿。3、若常XX按期完成施工任务，万豪会馆支付常XX壹万元作为奖励。

2010年2月9日，常XX（乙方）为张某乙（甲方）出具签订保某一份，内容为：“现我施工方在2010年公历2月10日全体施工人员及管理人员休假过春节，在2010年公历2月21日正式开工，在本工程量未完成品工作面到成品完成工作面及酒店员工、付楼内修里内墙面及外墙施工整体面，时间是2010年公历3月8日全部完成，施工过程不再向甲方提工程进度款。备注：1、乙方如不按以上日期完成施工工作量，每天罚款人民币叁仟元整，按天计算。2、不在本工程预算内工程量（额外另计价，本预算内没有施工中减去及扣除）。3、担保某承担相应义务和监督乙方施工进度。张某乙、常XX及保某人黄XX均在该保某上签名。

2010年3月15日，张某乙（甲方）与常XX（乙方）又签订了补充协议。该协议约定：1、因乙方未按合同完成施工工作量，特制定第四次补充协议。2、乙方向甲方保某自3月16日起至3月26日，10个工作日内完成甲方第一次合同施工量并由甲方验收合格。3、如乙方3月26日未完成第一次合同施工量，延时每日罚款五千元。4、自3月16日起合同外工程量不在本工程预算内工程量（额外另行计算）。5、担保某承担相应义务和职责，负责监督乙方施工进度的进行并保某质量。担保某的汽车一部做为担保某押（帕萨特豫x）。6、如十日内乙方完成工作量，担保某抵押汽车收回，即保某作废。如不完成汽车归甲方所有。备注：本次补充协议为第四次补充协议与第二、三次协议同时生效。乙方担保某黄XX也在该协议中签名摁了手印。

2010年3月15日补充协议签订后，包括增加的工程量，常XX组织人员进行施工。到2010年4月底，常XX所装修的工程基本完工。2010年6月张某乙开始对万豪商务会馆试营业，到同年10月18日该会馆正式开业。

2010年10月28日，张某乙（甲方）与常XX（乙方）签订了万豪装饰装修合同终止协议。该协议约定，经甲乙双方约定，甲方在付与乙方工程款134万元基础上，甲方再付乙方工程款15万元整。经甲乙双方正式签订后，双方按协议执行，不得有任何争议。甲方责任、付款方式：经双方签订协议后，甲方付乙方3万元整，等甲方正式开业后，30日内付乙方4万元整，2010年农历年底付5万元，如果乙方按协议规定完善好乙方所做的工程和设某，甲方在2011年5月份之前把剩余3万元质量保某金交付乙方。乙方责任：在质量保某期内，乙方所做工程、设某有任何问题，甲方随时有权让乙方进行维修，乙方应按照分内义务完成和维修工程、设某的任何问题。如乙方未按甲方规定时间内维修好工程和设某的正常使用，造成甲方损失，甲方有权扣除剩余工程款和质量保某金，并按甲方所出示费用收据执行，如有乙方在质量保某期应该完善的工程，工程款由乙方支付。此协议任何一方反悔，赔偿对方10万元整，再交法院处理，该协议为双方合同终止协议。此协议一式叁份，双方各一份，此协议自签订之日起生效，如有争议，双方有权向人民法院起诉解决。

综上所述，本院认为：原告张某乙与被告常XX所签订的装饰工程施工合同、施工规划进度表、保某、补充协议及终止协议，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，本院予以确认。合同及协议签订后，对双方当事人均具有法律约束力。2010年1月24日，双方签订施工规划进度表后被告常XX未按期完工，应按约定支付违约金x元。2010年2月9日，被告常XX出具保某，保某于2010年3月8日全部完工，但仍未完工。按照保某的约定每天罚款3000元，从保某保某完工的时间即2010年3月8日起至2010年3月15日又签订补充协议止，共计8天（从2010年3月8日至3月15日），每天罚款3000元，计款x元（3000元×8天）。2010年3月15日双方又签订补充协议签订后，被告常XX仍未按时完工，直至2010年4月底工程才基本完工，按照该协议的约定如乙方3月26日未完成第一次合同施工量，延时每日罚款5000元，从2010年3月27日起至2010年4月30日止共计34天，被告常XX应支付罚款x元（5000元×34天），以上共计违约金x元（x元+x元+x元）。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张某乙定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过高造成的损失，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。”本案中，被告常XX不能如期完工，影响原告张某乙正常开业经营，已给原告造成预期利益损失，按照约定的违约金计算方式，被告常XX应赔偿原告张某乙违约金x元，以当事人的实际损失，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，该违约金并没有过分高于造成的损失，根据公平原则和诚实信用原则，该违约金赔偿数额本院予以认定。庭审中被告常XX辩称，原告主体不适格。因原告张某乙已租赁了田园休闲会所的部分设某，并与被告又签订了装饰工程施工合同，张某乙作为原告起诉，符合法律规定，故被告辩称理由不成立，本院不予采纳。关于被告辩称原告尚有欠款未付清的问题。因被告常XX未提起反诉，该问题本院不作处理。原告请求被告更换锅某问题，因双方所签订合同中未约定购买锅某问题，也未约定锅某型号及功率等事项，且预算报价表中只显示10万元的锅某一套，本院无法确认锅某是否符合合同要求，所以原告的此项诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下：

一、被告常XX应于本判决生效后十日内支付给原告张某乙违约金x元。

二、驳回原告张某乙的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，被告常XX负担4960元，原告张某乙负担3840元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省漯河市中级人民法院。

审判长乔楠

审判员曹英旗

审判员张某乙

二O一一年九月二十日

书记员刘启伟