上诉人（原审原告）刘某，女。

委托代理人尹某，女。

上诉人（原审被告）A公司。

法定代表人肖某Ⅰ，该公司总经理。

委托代理人龙某，该公司法律顾问。

被上诉人（原审被告）肖某，男。

原审原告刘某与原审被告A公司、肖某财产损害赔偿纠纷一案，湖北省仙桃市人民法院受理后，根据刘某的申请，于2010年9月13日作出〔2010〕仙民二初字第X号民事裁定，对A公司在建的位于仙桃市龙华山办事处沿河大道X号的X号住宅楼X单元第X层、第X层，面积均为138平方米的住房二套及第X层X号面积为17平方米的门面房一间予以查封。2010年10月11日，湖北省仙桃市人民法院作出〔2010〕仙民二初字第X号民事判决。刘某不服该判决，向本院提起上诉，本院于2011年3月14日作出〔2011〕汉民二终字第X号民事裁定，裁定撤销原判，发回湖北省仙桃市人民法院重审。经重审，该院于2011年9月26日作出〔2011〕仙民二初字第X号民事判决。刘某与A公司均不服该判决，分别于同年10月9日及同年10月10日向本院提起上诉。本院于同年11月3日受理后，依法组成合议庭，于2011年11月16日公开开庭进行了审理。上诉人刘某及其委托代理人尹某，上诉人A公司的委托代理人龙成文，被上诉人肖某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：本案所涉房屋为坐落在仙桃市X组的X栋X层楼房，房屋所有权证号为仙龙私字第（x）号，原为案外人李某所有。刘某之夫肖某炳受让该房屋后，于1995年1月18日办理了土地使用权证过户手续，证号为仙国用（94）字第x号，但未办理房产证过户手续。2005年5月18日，肖某炳去世。此后，该房屋由刘某与肖某共同居住。2009年7月26日，因A公司在该房屋所在地进行城中村改造，肖某与A公司签订拆迁还建协议一份，约定：A公司将其承建的X号楼X单元第X层、第X层共计233平方米的住房二套，及第X层X号面积为17平方米的门面房一间返还给肖某作为拆迁补偿，合同签订之日起2日内肖某必须搬出该房屋，A公司当日一次性支付搬迁费。同时约定，合同经公证后生效。肖某及A公司原法定代表人文栋仿在合同上签名捺印。

合同签订后，肖某搬出该房屋。在此期间，刘某因在其女儿家未在该房屋居住。2009年8月20日中午，A公司准备拆除该房屋时，因刘某的二儿媳尹某报警，致使该房屋未被拆除。2010年3月25日，A公司再次准备拆除该房屋时，亦因尹某报警致使该房屋未被拆除。次日凌晨，A公司趁尹某不备时将该房屋拆除。因协商补偿事宜未果，刘某遂于2010年5月25日提起诉讼，请求：一、确认肖某与A公司签订的拆迁还建协议无效；二、A公司停止侵害并赔偿损失。重审庭审中，刘某将第二项诉讼请求确定为请求A公司停止侵害，并补偿面积760平方米，给付安置补偿费x元。

肖某炳与刘某生有肖某英等七名子女。2010年4月2日，肖某英等七名子女共同承诺，放弃涉案房屋的继承权，由刘某独自享有该房屋所有权。

A公司对刘某同期的被拆迁户统一的过渡安置费为每年4800元，过渡安置费每户按两年9600元领取，搬迁费按每户1000元领取。

原审认为：本案的争议焦点为，一、刘某是否为本案适格的诉讼主体；二、肖某与A公司签订的拆迁还建协议是否有效；三、刘某的损失如何赔偿。

一、刘某是否为本案适格的诉讼主体

肖某炳受让该房屋后，虽然只办理了土地使用权证过户手续，而未办理房屋所有权过户手续，但并无他人主张过该房屋的权利，且根据房随地走的原则，该房屋应为肖某炳所有。肖某炳去世后，其子女均放弃对该房屋的继承权，刘某作为肖某炳之妻，依法享有该房屋完整的物权。故刘某为本案适格的诉讼主体。

二、肖某与A公司签订的拆迁还建协议是否有效

肖某炳去世后，根据继承法的规定，该房屋应由刘某及其七名子女共同共有，虽然刘某的七名子女明确表示放弃继承权，但该行为发生在拆迁还建协议达成之后。肖某作为共有人之一与A公司签订拆迁还建协议，不能代表其他共有人的意思表示，其行为属于侵权行为，不构成表见代理。且在拆除房屋过程中，刘某的二儿媳尹某多次主张权利。再者，该协议约定经过公证生效，而双方并未公证。故该拆迁还建协议无效。

三、刘某的损失如何赔偿

A公司既是合同缔约过失的主要责任人，更是造成刘某损失的直接侵权人，刘某的诉请虽然缺乏相应的依据，但其损失客观存在。因涉案房屋已被拆除，刘某的损失无法通过评估进行量化，如A公司因此免责，既不能体现对弱者的保护，也不能体现对过错的追究，有失公平。A公司应对刘某的损害承担责任。肖某明知自己无权处分，却擅自与A公司签订拆迁还建协议，对A公司的拆迁行为造成一定程度的误导，故肖某亦应承担合同缔约过失的相应责任，但因刘某未请求肖某承担赔偿责任，故不予审理。

因涉案房屋已被拆除，返还财产已不可能。可根据A公司对被拆迁户的房屋面积安置补偿来赔偿刘某的损失。拆迁还建协议虽然无效，但可作为补偿的最低标准，该协议约定补偿刘某房屋面积250平方米，较之相关被拆迁人，明显偏低。案外人顾某、张某的房屋与刘某的房屋地段相同，拆迁时间一致，顾某的土地使用权面积为90平方米，房屋面积为324.85平方米，A公司补偿其面积450平方米，与房屋面积的补偿比例为1:1.385，与土地面积的补偿比例为1:5，与房屋土地综合面积的补偿比例为1:1.084。张某的土地使用面积为78平方米，房屋面积为186.20平方米，A公司补偿其面积为356平方米，与房屋面积的补偿比例为1:1.805，与土地面积的补偿比例为1:4.564，与房屋土地综合面积的补偿比例为1:1.347。而刘某的土地使用面积为96.10平方米，房屋面积为146.70平方米，如A公司补偿其面积250平方米，与房屋面积的补偿比例为1:1.704，与土地面积的补偿比例为1:2.601，与房屋土地综合面积的补偿比例为1:1.030。上述数据表明，拆迁还建协议中约定的刘某的房屋面积补偿比例较为合理，但土地面积的补偿比例偏低，房屋与土地的综合面积补偿比例较低。基于土地使用权最能体现房地产的价值，综合上述参考指标，A公司应在原协议的基础上相应增加对刘某的房屋面积补偿。因A公司在建房屋已经竣工，其房屋的成型规格具有不能分割的完整性，A公司宜按其最大面积138平方米规格的房屋补偿刘某住房两套，加原约定的门面房17平方米，合计补偿刘某房屋面积293平方米。依照该标准，刘某所获的房屋面积补偿比例为1:1.997，土地面积补偿比例为1:3.049，房屋土地综合面积的补偿比例为1:1.200。由此，刘某所获补偿较之相关被拆迁户属中等偏上标准，符合利益均衡原则。

综上，A公司与肖某签订的拆迁还建协议无效。A公司在履行协议时，明知他人主张权利，在没有协商妥当的情况下依然拆除房屋，构成对刘某财产所有权的侵害。故对刘某要求确认A公司与肖某签订的拆迁还建协议无效，A公司给予补偿的合理请求部分予以支持。A公司关于肖某的行为系表见代理，及其拆迁房屋不属侵权行为的抗辩理由不能成立。因在建房屋已竣工，停止侵害的情形不复存在，刘某请求A公司停止侵害，与现状不符，不予支持。刘某要求A公司补偿其房屋面积760平方米，对其超出酌情裁量的部分请求不予支持。刘某请求A公司赔偿安置补偿费x元，其中搬迁费1000元，过渡安置费9600元（两年）系A公司规定的统一标准，且对外公开承诺，A公司无证据证实已支付上述费用，予以支持，超出部分不予支持。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第四十八条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第三款之规定，判决：一、A公司与肖某签订的拆迁还建协议无效；二、A公司补偿刘某房屋面积293平方米（具体方位为仙桃市龙华山办事处沿河大道X号X号住宅楼X单元第X层、第X层二套住房面积各138平方米，合计276平方米，另第X层X号门面房一间17平方米）；三、A公司支付刘某房屋搬迁费1000元、过渡安置费9600元（两年），二项合计x元；四、驳回刘某的其他诉讼请求。上列应付款项，于判决生效之日起十日内履行。逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7159元，由刘某负担6965元，A公司负担194元。

刘某不服上述判决，向本院提起上诉称：一、刘某的房屋土地使用权面积为186.10平方米，原审认定为96.10平方米错误。二、原审依职权对拆迁户顾某、张某的拆迁安置补偿标准进行了调查，明确认定了二拆迁户的补偿标准。但却对刘某的补偿适用了最低标准，显失公平。原审认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，依法改判由A公司补偿刘某还建面积480.50平方米及安置补偿费x元。

A公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、A公司与肖某签订的拆迁还建协议为有效合同；二、应按拆迁还建协议对刘某进行补偿。原审认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，依法改判由A公司按拆迁还建协议给予刘某补偿。

刘某答辩称：一、A公司与肖某签订的拆迁还建协议无效；二、原审判决补偿过低。

A公司答辩意见与其上诉意见一致。

肖某对两上诉人的答辩意见与刘某的答辩意见一致。

二审中，刘某向本院提交《拆迁还建须知》一份，以证明A公司拆迁安置补偿的标准。A公司、肖某未提交证据。

A公司认为该证据系打印件形式，未加盖公章，同时该证据落款时间为2011年6月2日，落款单位为湖北锦泰房地产开发有限公司，与A公司无关。

肖某对上述证据无异议。

本院认为，该证据不具备真实性、合法性及关联性，且不属二审新的证据，不予采信。

二审查明：原审认定事实属实。

二审另查明：仙桃市龙华山办事处沿河大道X号X号楼X单元住宅楼X、X楼面积均为138平方米。本案所涉房屋结构为X层砖混，建筑面积146.7平方米，用地面积和建筑占地面积均为96.10平方米，该房屋的土地使用权证仍为刘某持有。

顾某、张某均为A公司的拆迁户，顾某、张某的原房屋与本案所涉房屋在同一地段，房屋拆除时间基本一致。顾某的土地使用权面积90平方米，房屋面积324.85平方米，A公司补偿其面积450平方米。张某的土地使用面积78平方米，房屋面积186.20平方米，A公司补偿其面积356平方米。

本院认为：A公司与肖某签订拆迁还建协议后，A公司未经刘某允许，拆除其房屋，造成刘某房屋灭失，居无定所，其损失显而易见。刘某以肖某无权处分为由要求A公司赔偿损失，本案性质为财产损害赔偿纠纷。本案争议焦点为：一、A公司与肖某签订的拆迁还建协议是否有效；二、刘某的损失如何赔偿。

一、A公司与肖某签订的拆迁还建协议是否有效

刘某认为，肖某未经刘某及其他共有人的同意或授权，与A公司签订的拆迁还建协议无效。

A公司认为，肖某具有完全民事行为能力，与A公司签订协议系其真实意思表示，其行为构成表见代理。同时协议约定双方签字生效，肖某在该协议上签字即发生法律效力。

本院认为，双方签订的拆迁还建协议无效。首先，本案所涉房屋一半为肖某炳的遗产，在遗产继承开始至分割前，该房屋为刘某与肖某等七名子女共同共有。肖某与A公司签订拆迁还建协议，系处分共有物的行为，在共有人之间无约定的情况下，应经全体共同共有人同意，否则，该行为无效。事实是，肖某未经刘某等全体共有人同意、授权或追认，与A公司签订了拆迁还建协议，无论该协议是否为肖某的真实意思表示，均应无效。其次，肖某的行为也不构成表见代理。表见代理的构成要件之一是相对人善意且无过失。本案中，A公司拆除房屋时，其他共有人已提出异议，但A公司仍趁其不备拆除房屋，A公司在主观上存在恶意。同时，该房屋共有人众多，房屋的拆迁补偿涉及每位共有人的切身利益，在肖某无任何授权的情况下，A公司凭常理应当知道肖某无权代表其他共有人，故肖某的行为不构成表见代理。第三、因肖某的行为属无权处分，在未经刘某等其他共有人同意、授权或追认的情况下，肖某签字与否，不影响该协议效力的认定。

二、刘某的损失如何赔偿

刘某认为，刘某土地使用权面积实际为186.10平方米，A公司应补偿刘某还建面积480.50平方米及安置补偿费x元。

A公司认为，应按拆迁还建协议对刘某给予补偿。

本院认为，因拆迁还建协议无效，A公司与肖某应返还各自取得的财产，并赔偿因擅自拆除房屋而给刘某造成的损失。因A公司并未实际交付还建房屋，刘某持有的土地使用权证亦未变更登记为A公司所有，上述两项财产不存在双向返还问题。涉案房屋已被拆除，返还不能。但由此给刘某造成的损失，应由A公司与肖某按过错责任承担。因刘某未要求肖某赔偿损失，对此本院不持异议。根据法律规定，A公司应根据其过错责任赔偿刘某已被拆除房屋的价值损失及其他相关损失。但根据本案实际，该房屋因城中村改造的整体规划最终将被拆除，刘某继续享有该房屋的土地使用权已不能实际使用，A公司也会因该房屋的拆除给予刘某补偿。且刘某对于损害赔偿的请求是，要求A公司补偿还建面积760平方米及安置补偿费用x元，二审中亦坚持该请求，只是将补偿面积变更为480.50平方米。其诉讼请求中包含了交出其享有的土地使用权并要求拆迁补偿的意思表示。从城市建设发展大局及尊重当事人真实意思表示的角度出发，由刘某向A公司交付其享有的土地使用权，A公司对其进行补偿更利于解决纠纷。刘某房屋被拆的损失被A公司给予刘某的拆迁补偿价值所吸收。A公司无须另行赔偿刘某房屋被拆除的损失。原审判决由A公司以拆迁补偿的方式赔偿刘某损失不失为可取的方式。

因无统一标准，原审以A公司对拆迁时间一致，房屋地段相同的顾某及张某的补偿作为参考，合理合法。因拆迁人给予被拆迁人补偿的主要标准在于土地使用权价值。顾某土地使用权面积为90平方米，A公司补偿其面积450平方米，两者比例为1:5；张某土地使用权面积为78平方米，A公司补偿其面积356平方米，两者比例为1:4.564。刘某土地使用权面积为96.10平方米，原审判决A公司补偿刘某面积293平方米过低，应予以纠正。因刘某房屋被拆迁前面积不到顾某房屋面积的一半，比张某的房屋面积亦稍小。综合本案具体案情及A公司所建房屋的规格，因A公司存在过错，A公司宜按其所建房屋中面积最大的138平方米补偿刘某住房三套，另加门面房屋17平方米，合计补偿刘某房屋面积431平方米。依照该规定补偿后，刘某土地使用权面积与补偿面积比例为1:4.484，基本符合公平合理原则。刘某上诉认为其国有土地使用权实际面积为186.10平方米，因未举证证实，不予认可。对刘某要求补偿还建面积480.50平方米及安置补偿费x元的上诉请求，部分予以支持；对A公司要求按照拆迁还建协议给予刘某补偿的上诉请求不予支持。

综上，上诉人刘某的上诉理由部分成立，上诉人A公司的上诉理由均不成立。原审认定部分事实不清，实体处理时，选择了以由A公司以拆迁补偿的方式赔偿刘某损失，解决双方的纠纷，但对所涉土地使用权的最终权属未作出处理，不利于保护当事人的合法权益，且对刘某的赔偿过低，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十八条，《中华人民共和国物权法》第三十七条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条第一款第（三）项及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、撤销湖北省仙桃市人民法院〔2011〕仙民二初字第X号民事判决。

二、A公司与肖某签订的拆迁还建协议无效；

三、刘某将登记为肖某炳、面积96.10平方米的仙国用（94）字第x号国有土地使用权证交付给A公司，并协助A公司办理土地使用权证变更登记手续，变更登记所需费用由A公司负担；

四、A公司补偿刘某房屋面积431平方米（具体为位于仙桃市龙华山办事处沿河大道X号的X号住宅楼X层X号17平方米的门面房一间及A公司建设的138平方米的住房三套，其中两套为位于仙桃市龙华山办事处沿河大道X号的X号住宅楼X单元第X层、第X层。另一套由A公司在已建成的住宅楼中选择给付，若该套给付不能，则按138平方米的面积以履行时市场价格给付现金补偿）；

五、A公司支付刘某房屋搬迁费1000元、过渡安置费9600元（两年），合计x元；

六、驳回刘某的其他诉讼请求。

上列具有给付内容的判项，于本判决生效之日起十日内履行。逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。

一审案件受理费7159元，诉讼财产保全费5000元，由刘某负担6965元，A公司负担5194元；二审案件受理费2300元，由A公司负担。

本判决为终审判决。

审判长肖某云

审判员苏哲

代理审判员印坤

二O一一年十二月八日

书记员刘某梁