抗诉机关商丘市人民检察院。

申诉人（原某原某，反诉原某被告）河南省广宇建设工程有限公司。

法定代表人刘某，该公司经理。

委托代理人杨某某，男。

被申诉人（原某被告，反诉原某原某）商丘锦江置业有限公司。

法定代表人杜某，该公司经理。

委托代理人李某某。

申诉人河南省广宇建设工程有限公司（以下简称广宇公司）因与被申诉人商丘市锦江置业有限公司（以下简称锦江公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2009）商睢区民初字第X号民事判决，向检察机关申诉。商丘市人民检察院于2011年5月3日作出商检民抗（2011）X号民事抗诉书，向商丘市中级人民法院提出抗诉。商丘市中级人民法院于2011年5月6日作出（2011）商立民抗字第X号民事裁定书，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，商丘市人民检察院指派检察员李某威、荣超，申诉人锦江公司委托代理人李某某，被申诉人广宇公司法定代表人刘某及其委托代理人杨某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2009年11月18日，原某原某广宇公司诉称：2006年6月21日，广宇公司与锦江公司签订建设工程施工合同一份，广宇公司按照合同约定履行了施工义务，该工程经锦江公司验收合格，锦江公司已支付大部分工程款，尚欠广宇公司工程款60万元，由于锦江公司未按照合同约定履行偿付工程款的义务，按照合同的约定应向广宇公司支付工程款及利息，请求法院依法判令锦江公司偿付广宇公司工程款60万元及利息，诉讼费由锦江公司承担。原某被告锦江公司答辩并反诉称：广宇公司要求60万元的工程款不认可，利息请求也不明确，因为广宇公司履行合同不符合约定，有质量问题，锦江公司有权拒付工程款，广宇公司的诉请不应支持。并反诉称：2006年6月份，双方签订了《建设工程施工合同》。锦江公司依照合同履行了支付工程款的义务，但由于广宇公司在施工过程中偷工减料，造成广宇公司承建的锦江四季洋房小区X号楼整栋楼出现墙体内粉严重脱落、卫生间墙体内粉脱落、漏水某质量问题，给锦江公司造成了极大的经济损失，请求法院依法判令广宇公司赔偿因其承建的X号楼房屋质量不合格给锦江公司造成的各种经济损失69万元，反诉费用由广宇公司负担。广宇公司针对锦江公司的反诉答辩称：反诉无事实及法律依据，广宇公司承建的X号楼质量存在一些瑕疵，但并非严重质量问题，且在保修期内已经维修得到了合理处理，没有给锦江公司造成损失，请求法院依法驳回锦江公司的反诉请求。

原某查明：2006年6月17日及6月26日，广宇公司、锦江公司双方签订建设工程施工合同及补充协议，广宇公司承建锦江公司开发的位于商丘市X路北侧，开元路东侧的商丘市锦江花园X号楼商住楼工程。建设工程施工合同第一部分第二款工程承包范围包括土建、水某、消防安装工程，第三款合同工期开工日期2006年6月17日，竣工日期2007年4月3日，第五款合同价款为（略）元。第二部分通用条款部分第九条第33款竣工结算第三项规定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。第34款质量保修第1项规定，承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付发包人使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任。第二项规定：质量保修工作的实施。承包人应在工程竣工验收之前，与发包人签订质量保修书，作为本合同附件（附件3）。建设工程施工合同附件3房屋建筑工程质量保修书第一条具体保的范围和内容：双方约定包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水某程、有防水某求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏、电气管线、给排水某道和装修工程。第二条质量保修期第三款约定装修工程为2年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。双方在补充协议第一条中约定，工期自2006年6月17日开工至2007年4月3日竣工，总工期290天。第三条约定该工程X号楼按建筑面积每平方米532.6元的价格一次性包死，以后不再有增减变动（建筑面积计算按竣工实际建筑面积计算）。第六条，约定该工程履约保证金为30万元，广宇公司应在签订合同后三日内打入锦江公司指定帐户，如不能按时交付履约担保金，此合同视为无效合同。第七条，拨款方式第八款约定，广宇公司工程竣工验收后十日内全部撤出场地，除4%质量保修金外工程条款15日内一次结清，保修期内出现质量问题由广宇公司负责维修，一年期满17日内退还全部保修金。第八条，履约保证金约定，基础工程验收后退还10元，主体封顶退还10万元，工程全部竣工验收合格7日内退还10万元履约保证金。合同及补充协议签订后，广宇公司按合同约定进行施工，于2007年7月29日竣工，向锦江公司及商丘市一新建筑监理有限公司送达了竣工报告。勘察单位、设计单位、监理单位及建设单位对广宇公司施工的工程进行了验收，结果为合格工程，于2007年10月15日经商丘经济技术开发区建设发展局备案，签发了证书编号为x的竣工验收备案证书。该工程实际竣工面积为7618.56平方米，合同价款为532.60元每平方米，工程价款为（略）.06元，由于该工程设计变更，土建部分变更减少款项为x.78元，安装部分变更款项x.28元，工程款减少合计为x.06元，锦江公司应付广宇公司工程款（略）元，现下欠广宇公司工程款为x元没有支付。该工程完工后，由于工程内粉部分存在质量问题，广宇公司于2008年3月19日起在施工的X号楼处及京九晚报上多次发布回访告知书，告知各购房户如发现房屋存在建筑通病及质量问题需要进行维修者，将进行给予房屋维修，至2009年10月22日对部分提出内粉有质量问题的业主进行了维修，并达成了补偿协议。由于房屋建筑室内用腻子不是广宇公司施工，而是锦江公司分包出去的工程，广宇公司于2008年11月2日委托河南省基本建设检测科技有限公司进行检验，检验结论为黏结强度不符合要求。2009年11月26日锦江公司及商丘心相印物业有限公司在京九晚报上刊登交房声明,其内容为:锦江四季洋房(一期)已于2007年正式交房,并通知了全体业主，至今仍有部分业主尚未办理交接手续，请尚未办理交接手续的业主自本声明登出之日30日内前来办理相关手续。逾期不办理者，视为无任何异议并自动接受交接。广宇公司向锦江公司索要工程款无果，双方发生纠纷后广宇公司起诉，锦江公司以内粉质量不合格提起反诉，广宇公司申请对质量进行鉴定，由于该工程已交工使用两年多，已超出国家规定的保修期，且很多房间已进行装修，鉴定机构不予受理。

原某认为，广宇公司、锦江公司双方签订的建设工程施工合同及补充协议是双方当事人的真实意思表示，不违背法律禁止性规定，为有效合同，双方当事人均应按照合同约定行使自己的权利，履行自己的义务。广宇公司按照合同约定将工程竣工交付锦江公司后，锦江公司即应按照合同约定将工程价款全部及时的支付给广宇公司，现锦江公司未将下余工程款支付给广宇公司的行为，是一种违约行为，应负违约责任，因此广宇公司要求锦江公司支付下余工程款60万元及利息的诉讼请求本院予以支持，因锦江公司的最后付款日期为2008年2月3日，在此之前广宇公司应履行的交工义务已履行完毕，因此利息计算日应从2008年3月3日起。关于锦江公司反诉要求广宇公司因质量不合格赔偿69万元的诉讼请求，本院认为锦江公司提供的证据不充分，不足以支持其反诉请求，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十九条之规定，判决如下：一、锦江公司于该判决生效后15日内支付广宇公司下余工程款60万元及利息（利息自2008年3月3日起至付清之日止，利率按中国人民银行发布的同期货款利率计算）。二、驳回锦江公司的反诉请求。如未按该判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9800元，财产保全费4020元，反诉费5350元，共计x元由锦江公司负担。

商丘市人民检察院抗诉认为，1、法院认定“房屋建筑室内用腻子不是广宇公司施工，而是锦江公司分包出去的工程”缺乏证据证明。因为广宇公司没有提供室内用腻子是锦江公司分包出去的工程的证据。双方在签订的工程合同及补充协议中明确约定“本工程乙方（广宇公司）负责图纸设计范围内全部土建、水、电、消防安装工程内容”。房屋建筑室内用腻子是广宇公司施工，且广宇公司对房屋内粉有问题的申x、李xx、王xx等业主达成了维修补偿协议。广宇公司使用黏强度不合格的腻子进行内粉施工，因此其所有内粉工程也不合格，造成工程存在问题也客观存在。2、判决适用法律确有错误。○1广宇公司委托河南省基本建设检测科技有限公司对腻子进行检验，检验结论为黏强度不符合规定。此后，由于没有及时对有质量争议的内粉工程进一步进行质量检测，时间超过质量保证期，无法证明其不存在质量问题，广宇公司应承担举证不能的法律后果。应适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，判决广宇公司承担不利后果，判决锦江公司承担举证不能责任，属适用法律错误。○2锦江公司在法庭上提出广宇公司违反合同约定时间完工应承担违约责任，法庭应一并审理。在审理中，锦江公司在法庭上提出广宇公司违反合同约定时间完工应承担违约责任，法庭未予审理。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》的规定，法庭对锦江公司提出的反诉应当合并审理。综上，原某判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误，特提出抗诉，请依法再审。

本院再审过程中，申诉人锦江公司称，原某认定申诉人欠被申诉人60万元工程款证据不足，欠60万工程款的事实应该由被申诉人举证；原某确认分包工程不清，被申诉人承包的工程没有分包，认定申诉人分包了工程与事实不符；原某对于竣工日期是否违反合同约定，没有查清；原某违反了证据规则的规定；原某判决超过了当事人的诉请范围，程序违法；原某超过审理期限违法，原某鉴定程序违法。被申诉人广宇公司辩称：我方诉请申诉人支付工程款及利息，申诉人反诉被申诉人支付损失，被申诉人没有违约，而是申诉人违约，工程竣工后，被申诉人理应支付工程款及利息而未支付，该工程款是固定价，不需决算，只需结算。工程交付前，内粉不存在质量问题，被申诉人对申诉人无偿进行了维修，业主反映的问题是申诉人分包出去的工程，我方没有用腻子粉，凡有业主反映的问题我们都进行了回访、维修。原某认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，处理正确，应予维持，请求依法驳回申诉人的请求。

本院再审查明的事实与原某相同。

本院再审认为：广宇公司与锦江公司为开发商丘市锦江花园X号楼商住楼工程，双方签订有建设工程施工合同、补充协议及工程质量保修书，上述建设工程施工合同、补充协议及工程质量保修书是双方当事人的真实意思表示，不违背法律的禁止性规定，应为有效合同。合同签订后，双方即应按照合同的约定，行使自己的权利，履行自己的义务。广宇公司对该工程进行了施工，并于2007年7月29日竣工，经验收该X号楼商住楼工程为合格工程。由于双方合同约定，工程为一次性包死，合同价格为532.60元每平方米，经验收该工程实际竣工面积为7618.56平方米，工程价款为（略）.06元，因该工程土建部分、安装部分设计变更减少工程价款为x.06元，锦江公司应支付的工程价款为（略）元。在该工程施工过程中锦江公司累计支付价款为（略）元，减去已支付部分，锦江公司下欠广宇公司工程款x元没有支付。双方建设工程施工合同第二部分通用条款部分第九条第33款竣工结算第三项规定：发包人（锦江公司）收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。因此，锦江公司应承担给付广宇公司下余工程款及利息的义务，因锦江公司最后一次的付款日期为2008年2月3日，因此利息应从2008年3月3日起按同期银行贷款利率计算。故对于广宇公司关于支付下余工程款及利息的诉讼请求应予支持。关于锦江公司提出的反诉，认为广宇公司房屋内粉存在质量问题，请求判令广宇公司赔偿69万元损失问题，因双方签订有工程保修书，约定有工程质量保证金，双方即应按照工程保修书的规定履行各自的权利和义务。该工程经竣工验收为合格工程，锦江公司并未于竣工验收时提出房屋内粉存在质量问题，否则该工程也不能验收合格。在工程质保期内，锦江公司提出X号楼房屋内粉存在质量问题，广宇公司在X号楼及京九晚报上对各购房户多次发布回访告知书，告知各购房户如发现房屋存在建筑通病及质量问题，将予以维修，并对提出房屋内粉存在问题的业主进行了维修，广宇公司已按照工程保修书的规定履行了保修义务。锦江公司提出房屋内粉存在质量问题，并造成损失69万元，应承担举证责任，申诉人没有向本院提供该方面的证据，其请求赔偿损失69万元的诉讼请求，证据不足，理由不能成立，不应予以支持。锦江公司还提出，锦江公司在法庭上提出广宇公司违反合同约定时间完工，应承担违约责任，法庭应一并审理，不予审理程序违法，本院认为，锦江公司虽在法庭上提出了广宇公司延期交工，应承担违约责任问题，但锦江公司仅仅是一种抗辩理由，并未提出明确的反诉请求和交纳反诉费，广宇公司是否存在延期完工，构成违约，承担违约责任问题，不属本案的审理范围，锦江公司可另行主张权利，因此，其该辩称理由不能成立，本院不予支持。综上，原某判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律准确，处理正确，应予维持。本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百八十六条第一款以及《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十九条之规定，判决如下：

维持（2009）商睢区民初字第X号民事判决。

如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于商丘市中级人民法院，并须交上诉案件受理费。

审判长胡义立

审判员李某

审判员高永春

二O一一年十月二十六日

书记员谢飞