上诉人（原审被告）陕西圣唐秦龙乳业有限公司。

被上诉人（原审原告）湖南南山食品有限公司。

上诉人陕西圣唐秦龙乳业有限公司（以下简称乳业公司）因与被上诉人湖南南山食品有限公司（以下简称食品公司）承揽合同纠纷一案，不服西安市X区人民法院（2011）阎民一初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人乳业公司的委托代理人李海，被上诉人食品公司的委托代理人马逗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

食品公司向原审法院起诉称，2010年8月，食品公司与乳业公司签订委托加工补充协议一份，约定：原协议即2010年6月6日关于食品公司向冯建堂转让西安秦龙儿童食品有限公司股权及后续合作的协议书的账务遗留问题由双方财务核对为准，由乳业公司在协议生效后的两个月内以产品抵消。经双方对账，乳业公司应付食品公司款项为（略）.78元。2010年9月，食品公司以电话形式通知乳业公司订货，但乳业公司至今未交付。请求判令乳业公司按照食品公司的订货发出价值（略）.78元的货物，并向食品公司支付违约金x.62元；本案诉讼费由乳业公司承担。

原审法院审理查明，为延续关于食品公司向冯建堂转让西安秦龙儿童食品有限公司股权及后续合作的协议书，2010年8月29日食品公司与乳业公司签订委托加工补充协议一份，约定：原协议的账务遗留问题以双方财务核对为准，由乳业公司负责在协议生效后的两个月内以产品（食品公司向乳业公司订货）抵消，乳业公司为食品公司提供特许加工服务，生产食品公司的配方奶粉，根据食品公司的生产订单，按时向食品公司提供符合食品公司标准的合格产品，每月订单不少于100吨，生产计划提前15天下达，按计划组织生产和运输；食品公司提供产品标准、原辅材料标准、配方以及特殊指定的原料、价格。乳业公司负责按食品公司提供的标准对原辅材料进行采购、验某、保管、付款；食品公司下达的生产任务在计划时间内未完成，影响食品公司正常使用，造成的损失按照未完成数量价值的1%处罚乳业公司；食品公司未按约定付款造成的损失按未付款额的1%处罚食品公司等。合同订立后，食品公司于2010年10月12日向乳业公司发出对账函一份，载明：“截至2010年10月12日，贵公司应付我司的款项的（略）.78元。”乳业公司于同年10月14日作出批示，载明：“9月份调货x元未入库。”2010年11月5日，食品公司诉至本院要求乳业公司交付价值（略）.78元的货物并承担违约金。庭审中经本院释明，食品公司就（略）.78元的货物进行了明细，包括南仔高钙高锌配方奶粉（31.6吨，每吨x元）和南仔中老年配方奶粉（32.439吨，每吨x元）。乳业公司对上述奶粉的价格存在异议并提出鉴定，但其未缴纳评估费用。双方各持己见，致调解不能成立。

原审法院审理认为，食品公司与乳业公司于2010年8月29日签订的委托加工补充协议系双方真实意思表示，协议合法有效，双方当事人均应严格恪守。本案中，食品公司与乳业公司于2010年10月14日对账确定乳业公司尚拖欠食品公司款项（略）.78元。依照双方签订的委托加工补充协议的约定，乳业公司应在协议生效后的两个月内（即2010年8月29日至2010年10月29日止）以产品抵消，但乳业公司至今未付的行为已构成违约，应承担违约责任。故食品公司主张乳业公司交付价值（略）.78元货物（包括南仔高钙高锌配方奶粉31.6吨、每吨x元和南仔中老年配方奶粉32.439吨、每吨x吨）以及支付违约金x.62元的请求，于法有据，本院予以支持。庭审中，乳业公司关于食品公司未支付利税的辩解，因乳业公司未提起反诉，且与本案属不同的另一法律关系，本院不予采信，乳业公司可另案处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条之规定，判决如下：一、被告陕西圣唐秦龙乳业有限公司于本判决生效后二十日内在西安市X区向原告湖南南山食品有限公司交付价值（略）.78元的货物，即南仔高钙高锌配方奶粉31.6吨、南仔中老年配方奶粉32.439吨；二、被告陕西圣唐秦龙乳业有限公司于本判决生效后二十日内支付原告湖南南山食品有限公司违约金x.62元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元，由食品公司负担2930元，由乳业公司负担x元。因食品公司已预交，乳业公司于本判决生效后十日内给付食品公司。

宣判后，乳业公司不服原审判决，向本院提起上诉称，2010年8月份，双方协议一致订立了“委托加工补充协议”，按照协议约定：账务遗留问题双方财务核对为准，乳业公司负责本协议生效后两个月内以产品抵销。但由于双方账务一直未能清结，2010年10月14日双方对账结果成立，乳业公司应交付食品公司价值（略）.78元的货物。在履行期限未满的情况下，食品公司将乳业公司诉讼于法院，故原审判处违约金有所不妥，请求依法撤销原判第2条的判决，改判乳业公司不承担违约金x.62元。上诉费由食品公司承担。

食品公司答辩称，依照双方签订的《委托加工补充协议》第一条约定，乳业公司应当在合同签订后两个月内，即2010年10月29日前，向食品公司发货以抵消其欠食品公司的款项。但乳业公司却未依约定时间发货，并明确表示只有食品公司支付完货物全款后才同意发货，明显违反了双方《委托加工补充协议》的约定，乳业公司应当向食品公司承担违约金x.62元。请求维持原审判决。

本案争议焦点：原审判决乳业公司承担违约金是否有事实依据。

经审理查明，食品公司与乳业公司对原审查明的事实无异议，本院予以确认。

本院认为，食品公司与乳业公司于2010年8月29日签订的委托加工补充协议被原审判决确认为有效，双方均不持异议，本院依法予以确认。乳业公司以双方对账后两个月内以产品抵消，由于双方一直未对账，故其不应承担违约金提起的上诉。从双方签订的委托加工补充协议反映，双方财务核对为准，由乳业公司负责在协议生效后的两个月内以产品（食品公司向乳业公司订货）抵消。现双方虽然对协议第一条理解存在差异，应当按照乳业公司的理解认定，但乳业公司从协议签订两个月至双方确定价款后的两个月，乳业公司并未生产出产品交付食品公司，在从原审法院主持调解由乳业公司三天内交付，食品公司让50万元，到本院主持调解，乳业公司始终表示短时间内无法生产出产品交付，因此，本院可以确认乳业公司存在故意拖延时间，延期交货。故原审判决认定准确，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项“原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原审判决”之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费270元，由乳业公司负担。

本判决为终审判决。

审判长田任华

审判员张桂春

审判员曹卫军

二０一一年十月二十五日

书记员闫雯婷