原告汝州市汝丰焦化有限公司，住所地汝州市X村，

法定代表人李某，任公司董事长。

委托代理人樊某某，男，河南神鹰律师事务所律师。

被告张家港市三欧重型机械有限公司，住所地江苏省张家港市X镇X路。

法定代表人蒋某，任公司董事长。

委托代理人沈某乙，男，江苏国之泰律师事务所律师。

委托代理人施某某，男，江苏国之泰律师事务所律师。

原告汝州市汝丰焦化有限公司（下称汝丰公司）诉被告张家港市三欧重型机械有限公司（下称三欧公司）合同纠纷一案，原告汝丰公司于2010年11月17日向本院起诉，本院于2010年11月21日受理后，依法组成合议庭，于2011年1月26日向被告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、诉讼风险提示书和开庭传票。2011年2月12日被告三欧公司向本院提出管辖权异议，2011年3月1日，本院作出（2011）汝民初字第X号民事裁定书驳回被告三欧公司提出的管辖权异议，被告三欧公司不服本院裁定，于2011年3月23日向平顶山市中级人民法院提起上诉，平顶山市中级人民法院（2011）平民三终字第X号民事裁定作出驳回上诉，维持原裁定的裁定，本院于2011年9月6日公开开庭审理了本案。原告汝丰公司委托代理人樊某某，被告三欧公司委托代理人沈某乙、施某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告汝丰公司诉称，2008年12月22日，原告与被告三欧公司签订了《焦炉机械设计制造合同》，合同签订后，原告按合同约定付款，被告却一再拖延供货期限，截止2009年12月25日，被告交付的设备不到合同约定的25%，致使原告焦炉保温不能升温达60天，投产期延误30天，造成巨大经济损失的严重后果。尽管如此，为敦促被告积极履行合同，2009年11月25日原被告双方签订了《焦炉机械设计制造合同之补充协议书》，合同中被告承认自身严重违约,同时承诺:在2009年12月26日前，供方所供设备和随机备品、配某、工具等全部到位、安装、调试、验收合格至需方焦炉产出焦炭，若再发生拖延，供方将按照实际拖延天数每天赔偿需方10万元（人民币）。如供方按时履约，需方将不再追究2009年12月26日前供方的违约责任，否则，需方将按前款赔偿标准向供方索赔。即便如此，被告仍旧违约，好多设备在2010年5、6月份才付诸交付。为惩治被告违约行为，维护原告的合法权益，原告具状起诉，请求人民法院依法判令：1.被告向原告赔偿人民币290万元；2.被告承担本案诉讼费及实现债权的费用。

被告三欧公司辩称，作为合同供方的三欧公司，在履行合同规定的履行期限上确实存在瑕疵，但原合同的主要义务已经履行，原告尚欠被告合同款（略）.43元；《焦炉机械设计制造合同之补充协议书》第一条“按拖延天数每天赔偿需方10万元”的约定应定性为违约金，原告诉讼请求290万元明显过高，请求法院依法调整违约金数额；另外，《焦炉机械设计制造合同之补充协议书》原告方没有签字、盖章确认，不符合合同生效的条件，对双方无约束力。

原告汝丰公司向本院提供的证据有：

证据1.2008年12月22日原被告双方《焦炉机械设计制造合同》一份，证明被告为原告供应装煤推焦车、消烟除尘车、电某、液压交换机等设备，合同总价为824.1万元，包括设计、制造、安装、调试及人员培训，在2009年9月15日前将全部设备安装调试结束；

证据2.付款凭证一组X份，证明原告已按约定付款（略）.57元；

证据3.原被告双方签订的《焦炉机械设计制造合同之补充协议书》一份，证明被告承认自身严重违约,致使需方（原告）焦炉处于保温、升温状态已达60天，投产期延迟30天，直接经济损失1000万元以上已成定局。同时承诺:在2009年12月26日前，供方所供设备和随机备品、配某、工具等全部到位、安装、调试、验收合格至需方焦炉产出焦炭，若再发生拖延，供方将按照实际拖延天数每天赔偿需方10万元（人民币）。如供方按时履约，需方将不再追究2009年12月26日前供方的违约责任，否则，需方将按前款赔偿标准向供方索赔；

证据4.被告发货单一组X份，证明在《焦炉机械设计制造合同之补充协议书》签订后，被告不守承诺，仍然继续违约；

证据5.短期贷款协议书一份、借款凭证一份、《汝丰焦化70万T/a捣固焦改建项目可行性研究报告》一份，证明被告的迟延履行合同给原告造成巨大经济损失。

被告三欧公司未向法庭提供证据。

经庭审质证，被告对证据1无异议；对证据2原告支付设备款的具体数额经核实后无异议；对证据3《焦炉机械设计制造合同之补充协议书》有异议，认为原告方没有签字、盖章确认，不符合合同生效的条件，对双方无约束力，该补充协议书约定违约金10万元/每天过高；对证据4无异议；对证据5短期贷款协议书一份、借款凭证一份、《汝丰焦化70万T/a捣固焦改建项目可行性研究报告》有异议，认为该证据与本案无关联性，正确性无法确定，不能作为原告计算直接损失的依据。

经审查本院认为，原告提供的证据1.2.4.因被告没有异议，与本案有关联，且客观、合法，应为有效证据；证据3是原被告协商后订立，由被告方代表签字后交由原告持有，原告未提出异议，而且按照补充协议履行了自己的义务。尽管被告存在履行瑕疵，也履行了约定义务。故此，该补充协议书是成立有效的，被告的异议不能成立；证据5因被告有异议，且该组证据只是理论上的预测、预计，不能证实完全用于该项目建设，不能证明损失确已发生，不能证明实际损失数额，不能作为直接损失的依据，被告的异议成立，本院予以采信。

依据上述有效证据，结合原告的起诉、被告的答辩和原被告的当庭陈述等，可以确认如下案件事实：

原告汝丰焦化为实施70万T/a捣固焦改建项目，2008年12月22日与被告三欧公司签订了《焦炉机械设计制造合同》，需方为:汝丰焦化,供方为：三欧公司，合同约定：供方向需方供应装煤推焦车、消烟除尘车、电某、液压交换机等设备，合同总价为824.1万元，包括设计、制造、安装、调试及人员培训；设备质量要求、设计标准为按设计院4.3米侧装捣固焦炉机械工艺执行；设备制造周期为6个月，即合同生效后6个月内完成；两个半月内完成全部设备安装调试，即在2009年9月15日前将全部设备安装调试结束；验收地点为汝丰焦化；付款方式：（1）2008年12月22日预付设备制造款100万元（现金）；（2）2009年3月30日前付设备制造款200万元（承兑汇票）；（3）2009年5月30日前付设备制造款300万元；设备安装调试合格后一周内付142万元；（4）余款10%为质保金，质保期12个月。违约责任及合同纠纷解决方式：双方友好协商，协商不成，按《中华人名共和国合同法》执行。合同履行中，原告已按时将设备预付款分期分批支付给被告，而被告拖延供货期限，止2009年11月25日，到位设备尚不足四分之一，由于被告严重违约，已给原告造成了极大损失，因四大车不到位，致使原告焦炉处于保温不能升温状态已达60天，投产期延迟30天，直接经济损失1000万元以上已成定局。原被告双方经过再次郑重协商于2009年11月25日签订补充协议书，该补充协议书载明，在2009年12月26日前，供方（即被告）所供设备和随机备品、配某、工具等全部到位、安装、调试、验收合格至需方焦炉产出焦炭；若再发生拖延，供方将按照实际拖延天数每天赔偿需方10万元（人民币）。如供方按时完工并保证按时产焦，需方将不再追究2009年12月26日前供方的违约责任，否则，需方将按前款赔偿标准向供方索赔。被告代表签字盖章的该补充协议书由原告持有。嗣后，被告并未按补充协议将所供设备和随机备品、配某、工具等全部到位，而是从2010年4月20日至2010年5月29日才将所有设备陆续交付完毕。原告还欠有被告部分货物尾款。

本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施某者赔偿损失等违约责任。本案中原告汝丰焦化为实施70万T/a捣固焦改建项目与被告三欧公司签订的《焦炉机械设计制造合同》，系双方平等自愿协商，内容形式符合法律规定，合同依法成立有效。在原告按照合同约定支付设备款项后，被告本应积极履行按期交付合同约定的设备，但被告一再拖延，迟延交付，不能按约履行，致使原告焦炉处于保温不能升温状态已达60天，投产期延迟30天，直接经济损失1000万元以上，已构成严重违约，该事实被告也在其签章的《焦炉机械设计制造合同之补充协议书》予以承认。据此，被告依法应当承担违约责任。为解决履行中的问题双方又于2009年11月25日达成《焦炉机械设计制造合同之补充协议书》，虽然该补充协议仅有被告签字盖章确认，原告方没有签字盖章，但该协议是原被告双方协商订立，内容具体确定且无违反法律规定，原告方持有该协议书未提出异议，并按协议要求已实际履行，根据《中华人民共和国合同法》相关规定，该协议依法成立有效。被告述称原告方没有签字、盖章确认，不符合合同成立、生效的条件，对双方无法律约束力的抗辩理由不能成立，本院不予支持。另外，被告提出《焦炉机械设计制造合同之补充协议书》第一条“按拖延天数每天赔偿需方10万元”的约定应定性为违约金，原告诉讼请求290万元明显过高，请求法院依法予以适当减少的主张，因被告没有提供原告请求赔偿290万元诉讼请求明显过高的有效证据，故本院无法支持；《焦炉机械设计制造合同之补充协议书》约定“按拖延天数每天赔偿需方10万元”的约定并非约定的违约金，而是原被告双方约定赔偿金的计算方法，依照法律规定，原告有义务举证约定赔偿金的计算方法的计算依据，虽然原告向法庭提交了短期贷款协议书一份、借款凭证一份、《汝丰焦化70万T/a捣固焦改建项目可行性研究报告》作为计算原告损失的依据，但原告不能充分证实与本案原告损失具有关联性，本院不予采纳；同时，如果依照《焦炉机械设计制造合同之补充协议书》“按拖延天数每天赔偿需方10万元”的约定，被告实际违约255天计算，被告应赔偿原告2550万元人民币，而合同总标的额为824.1万元，风险和收益差额巨大，有违合同目的，不符合公平原则。因此，原告主张被告赔偿其人民币290万元，亦因原告没有提供要求被告赔偿人民币290万元的有效依据，本院也无法支持。综上所述，原被告在合同履行过程中，被告有严重违约行为，给原告造成了一定损失（其签章的补充协议书中已认同1000万元），但该合同被告最终予以实际履行，对于原告主张的违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以确定。结合被告已认同给原告造成1000万元损失的案件实际，违约金以该损失的25%计算较为适宜。至于尾款应属合同质保金，应在质保期满后理算，现因质保期尚未届满，不宜在本案中处理。故此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国合同法》解释（二）第二十九条之规定，判决如下：

一、判令被告张家港市三欧重型机械有限公司在本判决书生效后十日内赔偿原告汝州市汝丰焦化有限公司250万元人民币。

二、驳回原告汝州市汝丰焦化有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费x元，由被告张家港市三欧重型机械有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。

审判长张建明

审判员刘兵伟

审判员孙洪涛

二Ｏ一一年十月二十日

书记员冯小强

附法条：

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施某者赔偿损失等违约责任。

第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施某，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。

第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

《中华人民共和国合同法》解释（二）

第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。