上诉人（原审原告）李某，女，X年X月X日出生，汉族，个体经营者，现住（略）。
委托代理人杨某某（李某之夫），X年X月X日出生，蒙古族，干部，现住（略）。
委托代理人田某某，男，X年X月X日出生，连山区X乡法律服务所法律工作者，现住（略）。
被上诉人（原审被告）葫芦岛市胜达房地产开发有限公司，住所地葫芦岛市X村。
法定代表人管某，该公司经理。
委托代理人吴艳芳，辽宁斯特律师事务所律师。
委托代理人张某乙，女，X年X月X日出生，系龙港区X村法律顾问，现住（略）。
上诉人李某诉被上诉人葫芦岛市胜达房地产开发有限公司商品房委托代理合某纠纷一案，葫芦岛市X区人民法院于2010年3月8日作出（2010）龙民二初字第x号民事判决，宣判后，李某不服，上诉至本院，本院于2010年10月18日作出（2010）葫民二终字第x号民事裁定，撤销原判发回重审。葫芦岛市X区人民法院于2011年2月12日作出（2010）龙民二初字第x号民事判决，李某不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合某庭，由审判员李某学担任审判长，审判员吴玉刚主审，审判员刘永鸿参加评议。于2011年7月6日公开开庭审理了本案。上诉人李某及其委托代理人田某某、杨某某；被上诉人葫芦岛市胜达房地产开发有限公司的委托代理人吴艳芳、张某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明:2009年3月26日葫芦岛市金地房地产营销服务中心经营者李某即本案原告与被告葫芦岛市胜达房地产开发有限公司在未取得房屋销售许可证的情况下，就被告葫芦岛市胜达房地产开发有限公司开发的（略）经济适用房签订《代理销售房屋委托合某》，合某主要条款约定，（一）甲方（被告）将其开发的西苑小区楼盘委托乙方（原告）代为销售；（二）合某期间为2009年3月26日起至2011年5月1日止；甲方每月按楼房销售额的2%作为乙方代理费，支付日期为每月的28日-31日；（三）被告按楼房销售价款的2%作为原告方的代理费。(四）违约责任，如果乙方（原告）违约，所支费用全部自理，并按未售出楼房所得代理费赔偿甲方，并承担违约责任。甲方（被告）单方终止合某，甲方按未售出楼房乙方所得代理费的三分之二赔偿乙方，并承担违约责任。合某签订后，原、被告开始合某，原告聘请销售人员张爽等三人。销售楼房45户，收取购房款为2，601，495.80元。全部上缴给被告。2009年8月份，被告得知原告在销售房屋时承诺为购房者办理房照并提供按揭贷款时，考虑到其开发的楼盘实际暂时不能办理房照亦不能贷款的实际情况。被告法定代表人管某几次与原告协商，要求原告在代理销售房屋时要如实提供房屋情况。2009年8月7日中午原告三位销售人员在被告食堂吃饭时，被告法定代表人管某问三位销售人员，不是让你们回去吗之后三位销售人员给李某打电话说明情况，李某说那你们就不要去了。之后双方就房屋销售问题几次协商未果。另查明，原告与被告于2009年3月26日签订该楼房代为销售合某时，被告就已先期于2008年12月24日将原告所代为销售房屋的全部X栋共计24,685.73全部抵押葫芦岛市X村信用合某联社马仗房分社取得贷60,000,000.00元，同时该协议已经管某等村民代表三分之二以上讨论通过，并办理了公证。
原审法院认为：本案焦点就在于双方所签订《代理销售房屋委托合某》是否真实、合某、有效。从庭审及证据情况看，该合某应为无效合某。首先，原、被告双方于2009年3月26日所签订的《代理销售房屋委托合某》时，被告方就已经于2008年12月24日将双方所签订合某标的物产权设定了抵押，抵押给了葫芦岛市X村信用合某联社马仗房分社，根据《城市房地产抵押管某办法》第四十条之规定，“抵押人擅自出售、出租、交换、赠与或者以其他方式处分抵押房地产的，其行为无效”。所以被告无权再就其开发的西苑小区产权进行处分。原、被告之间签订的《代理销售房屋委托合某》无效。其次、任何开发公司对外销售都必须办理商品房销售许可，而被告在未取得对外销售许可的情况下，就与原告签订了《代理销售房屋委托合某》显属不当，违反了国家禁止性规定。第三、双方在合某中关于违约金条款的约定，在整个合某中具有从属性，合某无效，违约条款必然无效。同时该条款约定明显超出法律的规定，亦属应撤销条款。同时原告也没有理由预见其所代为销售的楼房能够全部售出，所以对未完成的民事行为，不能确认可得利益的发生。故原告依据合某中违约条款的约定，要求被告支付200万元违约金的诉讼请求该院不予支持。但原、被告签订合某后，原告确为被告销售出45套楼房，收取货款2，601，495.80元，并交予被告是不争的事实，因此，对于原告已经完成的成果，被告没有理由不按合某的约定给付销售佣金。故对原告诉请被告给付给付销售佣金52，029.92元该院予以支持。至于被告辩称原告在其购买门市房未予交款，以应支付佣金冲抵购房款的主张，因双方并未签订门市房买卖合某，没有形成买卖事实，购房款与佣金为两个法律关系，对被告的抗辩该院不予支持。至于该院确认合某无效，原、被告双方是否存在损失，在庭审中双方均未提出亦没有证据证明，庭审中，该院征求了原告李某的意见，是否存在损失，原告坚持认为该合某有效，也没有提供损失的证据，故该院对其损失部分无据支持，如确有损失可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合某法》第五十二条、第一百零九条、第四百零五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第七十六条之规定,经该院审判委员会研究决定，判决：一、原告李某与被告葫芦岛市胜达房地产开发有限公司于2009年3月26日签订的《代理销售房屋委托合某》无效。被告葫芦岛市胜达房地产开发有限公司于本判决生效后10日内给付原告李某委托代理费52，029.92元。二、驳回原告李某其它诉讼请求。案件受理费20，197.50元,邮寄费40.00元，合某20，237.50元，由被告葫芦岛市胜达房地产开发有限公司承担。
宣判后,李某不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一，一审法院认定《代理销售房屋委托合某》无效是错误的。金融机构在发放贷款之前已经收到市住房保障管某办公室的承诺函，该承诺函称：“在该项目房屋销售环节严格把关，监督建设单位销售回笼资金的使用，除用于工程建设外。其回笼资金优先偿还贷款”。也就是说金融机构在设置抵押权时已经同意抵押人以出售抵押物取得价款的方式偿还贷款。金融机构设置抵押权的目的是为了能够获得还款而非禁止出售抵押物。一审判决认定被上诉人在未取得对外销售许可的情况下签订《代理销售房屋委托合某》违反了国家禁止性规定，认定该合某为无效合某是错误的。因为市住房保障管某部门已经通知该房屋可以申购。二、一审法院判决撤销合某中的违约条款，剥夺了当事人意思自治权利，判决是错误的。三、一审法院适用法律错误。四、双方签订《代理销售房屋委托合某》约定，“甲方”保证项目的销售合某性。据此，被上诉人应该承担违约责任。综上，因为双方签订合某已无法履行，请求二审法院予以解除，并依违约条款判决被上诉人支付违约金659，772.01元。承担一、二审诉讼费用。
被上诉人葫芦岛市胜达房地产开发有限公司答辩称：一、双方签订的《代理销售房屋委托合某》系无效合某。被上诉人在（略）的经济适用房。由于资金困难贷款，已将上述全部楼房抵押给龙港区X村信用合某联社马杖房分社，所以上诉人无权对其开发的西苑小区产权进行处分，所以双方签订的《代理销售房屋委托合某》无效。二、原告违约在先，被上诉人不存在违约事实。双方未对能否贷款约定，但是上诉人虚假承诺可以贷款，致使购房人要求退房。上诉人在销售不好的情况下的自行将销售人员撤走，并带走销售资料等，致使我公司销售工作停滞。假设合某有效，也是上诉人违约。三、对于上诉人扩大诉请的部分不同意承担诉讼费用。
二审查明的事实与一审查明的事实无异。另查明：双方当事人签订的《代理销售房屋委托合某》第四条约定：甲方（被上诉人）保证项目的销售合某性；甲方与有关部门协商，负责购房者银行按揭贷款，如按揭贷款不成，应执行本合某全部内容。
本院认为：上诉人与被上诉人于2009年3月26日签订的《代理销售房屋委托合某》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规禁止性规定，为有效合某，双方应按照合某约定的内容履行应尽义务。原审法院以该合某违反了建设部颁布的《城市房地产抵押管某办法》第四十条之规定而认定该合某无效，属适用法律不当，本院予以纠正。2009年8月份，被上诉人得知上诉人在销售房屋时承诺为购房者办理房照并提供按揭贷款时，与上诉人协商未果的情况下告知上诉人的售楼工作人员回去（不再售楼），并且上诉人提供的电话录音亦证实：在杨某某（上诉人之夫）多次谈及是被上诉人不让其销售楼房，被上诉人的法定代表人均未反驳。以上证明被上诉人已经违约。《中华人民共和国合某法》第九十四条规定：在履行期限届满之前当事人一方明确表示不履行主要义务，当事人可解除合某。故双方签订的《代理销售房屋委托合某》应该解除。合某解除后，违约方应承担违约责任。因双方签订的《代理销售房屋委托合某》对违约责任虽已作出约定，但已超出《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合某法〉若干问题解释（二）》的规定，故对违约责任应当依照实际损失为基础，兼顾合某履行情况、当事人过错程度、以及预期利益等综合某况。根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案合某签订约定期限为2009年3月26日起至2011年5月1日止，即履行期限为25个月。已经履行的四个月中，上诉人应得收益为52，029.92元，折合某月为13，007.48元。对合某履行剩余21个月，上诉人预期的收益应为13，007.48元×21个月273，157.08元。上诉人的上述预期利益被上诉人应该予以给付。综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合某。但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合某法》第九十四条（二）项、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款(一)、（二）项之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、维持龙港区人民法院（2010）龙民二初字第x号民事判决第一项关于“被告葫芦岛市胜达房地产开发有限公司于本判决生效后10日内给付原告李某委托代理费52，029.92元”的部分。
二、撤销龙港区人民法院（2010）龙民二初字第x号民事判决第一项关于“原告李某与被告葫芦岛市胜达房地产开发有限公司于2009年3月26日签订的《代理销售房屋委托合某》无效”部分及第二项。
三、解除上诉人李某与被上诉人葫芦岛市胜达房地产开发有限公司于2009年3月26日签订的《代理销售房屋委托合某》，被上诉人葫芦岛市胜达房地产开发有限公司于本判决生效后10日内给付上诉人李某违约金273，157.08元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20，197.50元,邮寄费40.00元，合某20，237.50元，由被上诉人葫芦岛市胜达房地产开发有限公司承担。二审案件受理费20，197.50元由被上诉人葫芦岛市胜达房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长李某学
审判员刘永鸿
审判员吴玉刚
二O一一年八月日
书记员王亚楠
