上某人（原审被告）郑州建工集团有限公司（原郑州建筑工程有限公司）。住所地：郑州市X路X号。

法定代表人贺某，总经理。

委托代理人王某甲，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

委托代理人杨某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

被上某人（原审原告）河南新开元实业有限公司。住所地：郑州市X区X路X号聚合大厦。

法定代表人李某，董事长。

委托代理人王某乙，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

委托代理人黄国贞，河南天欣律师事务所律师。

上某人郑州建工集团有限公司（以下简称郑州建工）因与被上某人河南新开元实业有限公司（以下简称新开元公司）承揽合同纠纷一案，不服河南省郑州市X区人民法院（2010）金民二初字第X号民事判决，向本院提起上某。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上某人郑州建工的委托代理人王某甲、杨某某，被上某人新开元公司的委托代理人王某乙、黄国贞，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：郑州建工作为承包方承建郑州贸易中心栈的河南省农村X组织名优特新产品展示展销中心工程项目。2006年5月20日，新开元公司、郑州建工签订《水电消防安装分包合同》,由新开元公司承包该项目的水电、消防安装工程。新开元公司、郑州建工对承包工作内容、承包方式、合同价款、质量标准、履约保证金等进行了约定。随后，新开元公司按合同约定向郑州建工交纳了10万元履约保证金，并随郑州建工的土建工程同步进行了安装工程施工。2007年6月8日，郑州市公安消防支队对郑州贸易中心栈作出了《建筑工程消防验收意见书》，结论为：郑州贸易中心栈展销中心不符合消防技术要求，不同意投入使用，立即整改，待二次装修工程完毕后重新报验。

同年6月26日，郑州建工向郑州贸易中心栈提交《关于农展中心消防工程等安装完成的报告》，内容为：“郑州贸易中心栈：我公司承建的河南省农村X组织名优特新产品展示展销中心工程的消防、水、电工程于2007年6月26日依据合同、图某、现场签证单、技术核定单、设计变更单及消防规范，已全部安装完毕。请贵单位组织监理进行工程安装验收。郑州建筑工程有限公司2007年6月26日”

同年6月27日，郑州贸易中心栈企业发展办公室组织河南华兴监理工程有限公司和郑州建工项目部对农展中心地下室和1-X层的消防、水、电及防排烟系统安装的设备及管线，配电柜及电缆柜、配电箱逐项进行了全面的检查验收。6月29日，使用临时电源对消防、水、电及防排烟系统进行联动测试，符合规范要求。对排污系统进行试验，符合排污要求。并对电缆井道配电系统西1、3、X层，东2、4、X层进行抽检，符合设计要求。经检验，消防、水、电及防排烟系统等设备均按照图某设计及变更要求安装完成，管线连接到位。

2008年10月13日，河南和信联合会计师事务所对农展中心工程进行了工程造价审核，其中安装工程造价为（略）.61元。根据新开元公司、郑州建工双方合同约定，郑州建工应向新开元公司支付工程款（略）.46元，实际支付工程款305万元，尚欠新开元公司工程款x.46元。同时，未返还新开元公司履约保证金10万元。

另查实,2006年3月26日,郑州建工与郑州贸易中心栈签订的《农展中心工程施工合同补充协议》第七条约定：前期费用为郑州建工承担施工现场砌垒围墙、现场厕所建设及其他临时建设、前期挖土、上某、电缆改造、拆除楼梯及前期办理各项手续费用等总计30万元，其中15万元从郑州贸易中心栈向郑州建工支付第一次工程款中扣除，另15万元从竣工决算中扣除。

原审法院认为：新开元公司、郑州建工签订的水电消防安装分包合同》系双方真实意思表示，合法有效，该院予以确认。新开元公司依约完成工程施工。不存在违约情况，郑州建工应按照约定支付工程款x.46元，并承担逾期付款的违约责任，同时返还履约保证金10万元。

本案的争议焦点系2007年6月8日的《消防验收意见书》的验收结论不合格是否为新开元公司施工质量存在瑕疵所致。郑州市公安消防支队对农展中心进行了消防验收，经现场检查测试，认为存在13个问题，所以认为不符合消防技术要求，要求立即整改。该意见书中列举的问题，皆因设计原因造成，而非新开元公司的施工质量和材料质量所造成，而全套消防工程施工图某恰恰由郑州建工提供，新开元公司只是在其指示下进行施工，故2007年6月8日农展中心消防安装工程未能通过消防验收责任不在新开元公司，而系郑州建工提供的施工图某有瑕疵所造成。

庭审中，郑州建工向法庭提交了借款证明和借款收据各一份，证明马弘（代表新开元公司与郑州建工的签约人）曾从郑州建工处借支7.4万元的事实。新开元认为，该借支行为系马弘个人行为，与新开元公司无关，所以该7.4万元不能视为郑州建工向新开元公司支付的工程款。双方的分包合同第十五条第一款明确约定：付款时，郑州建工需按新开元公司提供的开户行和账号拔付。新开元公司同时开具相应数额的收据，新开元公司同时应提供相应付款数额的合法票据。如果用现金支付时，领款人必须持有新开元公司的授权书和财务收据。马弘向郑州建工借支7.4万元，属现金支付方式，郑州建工在其未持有新开元公司的授权书和财务收据的情况下进行支付，不属于新开元公司、郑州建工双方合同中约定的付款方式，此后郑州建工也未得到新开元公司的追认。故马弘的借支行为系个人行为，与新开元公司无关，该院予以确认。郑州建工称向新开元公司实际支付工程款312.4万元的辩称意见，该院不予采纳。该院认定郑州建工向新开元公司实际支付工程款305万元。

关于郑州建工提出前期费用30万元，新开元公司应承担x.33元，水电费按1%计扣x.13元，新开元公司对此持有异议。该前期费用系郑州建工与郑州贸易中心栈所约定，与新开元公司无关，郑州建工主张水电费也缺乏事实依据，该院不予支持。

关于新开元公司主张因郑州建工逾期付款所造成的实际损失x元，缺乏证据支持，该院不予支持，但新开元公司因郑州建工逾期付款而造成损失的事实客观存在，该院酌定予以支持。综上某述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院判决：一、郑州建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付河南新开元实业有限公司工程款x.46元及逾期付款利息（自2008年10月14日至2010年4月20日止按中国人民银行同期贷款利率计）。二、郑州建筑工程有限公司支付河南新开元实业有限公司履行担保金10万元，于判决生效后十日内付清。三、驳回河南新开元实业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费x元，河南新开元实业有限公司负担1838元，河南建筑工程有限公司负担x元。

郑州建工不服原审判决，向本院上某称：一、一审程序存在重大瑕疵。新开元公司起诉郑州建筑工程有限公司，但我公司在2008年3月25日名称已变更为郑州建工集团有限公司，我公司参加诉讼时，已对主体问题持有异议。但一审判决将被告列为河南建筑工程有限公司。二、一审认定事实不清。1、前期费用、水电费用应从所付工程款中扣除。分包合同系基于总合同而订立的，应附属于主合同。且前期费用、水电费用应分摊到每个分包的工程施工单位，这是约定成俗的事实。2、新开元公司怠于行使以分包工程进行决算权利。同时，一审依据的审计报告是针对新开元公司与发包人作出的，该份证据没有合法来源，一审予以认定是错误的。3、迟延履行付款利息没有事实和法律依据。4、履约保证金应扣除，因为该工程施工质量没有达到国家验收标准。5、马弘的借支行为是职务，其所借支的款项应从工程款中扣除等。请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。

新开元公司答辩称：1、新开元公司所做的工程是经郑州建工验收认可的，郑州贸易中心栈的报告印证了我公司完全履行了合同的义务。2、消防验收不合格完全是郑州建工的责任。消防验收不合格的原因是设计方面的原因，与新开元公司无关。且2007年6月26日，郑州贸易中心栈和监理单位进行了验收，验收合格。3、因合同约定决算额的75%归我公司，故水电费用等隐形费用不应由我公司承担。4、马弘的借款行为不符合合同约定，与我公司无关。6、工程已交工且已投入使用，保证金应予以退还等。请求维持原判。

本院经审理查明的事实与一审一致外，另查明：一、新开元公司起诉时，所列被告为郑州建筑工程有限公司。一审时，郑州建工应诉时，提交的营业执照副本复印件显示名称为郑州建工集团有限公司，成立日期为1999年4月13日。郑州建工上某称：我公司在2008年3月25日名称已变更为郑州建工集团有限公司。一审法院二Ｏ一Ｏ年七月二十三日的（2010）金民二初字第X号民事判决的被告为河南建筑工程有限公司，二Ｏ一一年一月十四日的（2010）金民二初字第3096-X号民事裁定书，将“河南建筑工程有限公司”补正为“郑州建筑工程有限公司”。

二、二审庭审中，郑州建工申请马弘出庭作证，证明所借支的7.4万元系用于项目公关支出等。关于马弘所借支的7.4万元，新开元公司在庭审中的意见是：马弘是否在公司进行报账，回去落实一下。新开元公司庭审后回复法院的意见为：马弘没有去公司报帐，该7.4万元系马弘与郑州建工王某甲之间的事情，与我公司无关。

本院认为，本案争议的焦点为：1、前期费用、水电费用是否应由新开元公司承担。2、保证金是否应当退还新开元公司。3、马弘的借款是否应当充抵工程款。

一、关于前期费用、水电费用是否应由新开元公司承担的问题。在新开元公司、郑州建工签订《水电消防安装分包合同》中，没有对前期费用、水电费用的分担进行约定，且新开元公司只收取决算金额的75%，因此，新开元公司不应承担该费用。

二、关于保证金是否应当退还新开元公司的问题。由于2007年6月8日验收意见书称不合格，有整改的地方。但在2007年6月29日的安装验收报告表明，消防、水电及防排烟系统等设备均按图某设计及变更要求安装完成，管线连接到位。且工程已投入使用，因此，保证金应予以退还新开元公司。

三、关于马弘的借款7.4万元是否应当充抵工程款的问题。由于马弘系《水电消防安装分包合同》中新开元公司的委托代理人，且马弘出庭作证称所借款项均用于工程公关等。马弘向郑州建工借款时，郑州建工有理由相信马弘系代表新开元公司的行为。若认定马弘借款的行为系个人行为，则郑州建工需向马弘另行主张归还该借款，若认定马弘的借款行为系代表新开元公司的职务行为，则新开元公司需根据与马弘之间的合作协议与马弘进行对帐和结算。马弘系代表新开元公司与郑州建工签订合同的代理人，新开元公司与马弘进行对帐和结算比起郑州建工向马弘另行主张归还该借款来说，新开元公司更具有优势。因此，根据证据优势原则，本院认定马弘的借款行为系代表新开元公司的职务行为，其向郑州建工所借的7.4万元应当充抵郑州建工已付的工程款。综上，原审法院关于郑州建工已付工程款数额、前期费用及水电费的承担、保证金的退还等，认定事实清楚，实体处理较妥，应予维持。关于马弘所借款项是个人行为的认定，因二审中马弘出庭作证，致使二审对该事实的认定予以纠正，并将马弘所借7.4万元从郑州建工应付工程款中扣除。

四、关于一审判决书和裁定书中，当事人名称中出现的错误，本院将据实予以纠正。

综上，原审法院认定事实基本清楚，实体处理基本正确，对于原审判决中正确的部分，本院予以维持，对于处理有误的部分，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：

一、撤销河南省郑州市X区人民法院（2010）金民二初字第X号民事判决；

二、郑州建工集团有限公司于判决生效后十日内支付河南新开元实业有限公司工程款x.46元及逾期付款利息（自2008年10月14日至2010年4月20日止按中国人民银行同期贷款利率计）；

三、郑州建工程集团有限公司于判决生效后十日内支付河南新开元实业有限公司履行担保金10万元；

四、驳回河南新开元实业有限公司的其他诉讼请求。

二审案件受理费x元，由河南新开元实业有限公司负担2838元，郑州建工集团有限公司负担x元；一审比照二审收取。

本判决为终审判决。

审判长任一鸣

审判员宁宇

审判员马常有

二Ｏ一一年八月二日

书记员刘霞