上诉人（原审原告）张某乙，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人杨改文，河南国银律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陆某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人徐某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
被上诉人（原审被告）王某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人徐某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
原审第三人河南弘业房地产代理咨询有限公司。住所地：郑州市X区X路X街东花园尊邸X幢X单元X层中户。
法定代表人刘某，总经理。
委托代理人张某丙，该公司法务。
委托代理人马某，该公司法务。
上诉人张某乙因与被上诉人陆某、王某及原审第三人河南弘业房地产代理咨询有限公司（以下简称弘业公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服郑州市X区人民法院（2010）金民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人张某乙及其委托代理人杨改文和被上诉人陆某、王某的委托代理人徐某某，原审第三人弘业公司的委托代理人马某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年8月9日，张某乙和陆某、王某及第三人下属博轩公司签订房屋买卖合同一份，主要约定：陆某、王某将其位于郑州市X区X路X号X号楼东X单元X层X号的房屋，以总价款x元卖给张某乙，付款方式为按揭贷款，合同签订后，买卖双方共同到贷款银行办理相关按揭手续，张某乙应在立契时将首付款x元交付陆某、王某，剩余房款x元有银行放贷之日向陆某、王某支付。此房屋处于抵押状态，应由买卖双方共同解押。立契过房时间：买卖双方应在合同签订之日起解押注销后3个工作日内，共同到房管局立契并办理房屋过户及相关手续。张某乙在合同签订时支付定金及佣金x元，其中佣金8540元，余额做为第三人代陆某、王某保管的定金，陆某、王某同意该定金在办理完房屋立契过户手续后由第三人代为保管，在交付首付款时定金冲抵首付房款转为物业交割保管金，陆某、王某应在收到物业交割保管金之外的房款之日起7日内向张某乙完整高效的交付本合同项下之房屋及其他相关配套附属设施。陆某、王某若违反合同第五条（即立契过户时间）的约定，应双倍返还张某乙支付的定金；张某乙若违反该条约定，无权要求返还定金。若陆某、王某房屋不符合国家及郑州市房屋上市交易政策法规的相关规定，三方均有权解除合同，互不承担违约责任。合同签订后，张某乙向第三人支付了佣金8540元，代办费500元，定金x元，但张某乙和陆某、王某未共同办理解押手续。后杨玉平（男，X年X月X日出生，汉族，住河南省民权县X乡杨关庄）以21世不动产权证部的名义给陆某打电话，陆某答复房子不买了，但未明确不卖给谁。该案庭审中，陆某、王某陈述仍在等待张某乙购买房屋，愿以同样的价格卖给张某乙，张某乙表示不同意。现该房屋仍在陆某、王某名下。
原审法院认为：张某乙与陆某、王某及第三人签订的房屋买卖合同系当事人真实意思表示，内容合法，为有效合同，因合同中对启动实质交易活动的行为，即张某乙和陆某、王某共同办理解押未明确约定期限，故该合同为无固定履行期限合同。因张某乙提交的录音资料系证人杨玉平以21世纪不动产权证部的名义录制，该录音不能确定陆某、王某不出售房屋的对象，证人杨玉平出庭作证的身份与录音资料不符，张某乙或第三人未举证证明21世纪不动产权证部与第三人之间存在的关系，故张某乙以陆某、王某违约要求双倍返还定金的诉讼请求，该院不予支持，依据《中国人共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回张某乙的诉讼请求。案件受理费348元，由张某乙负担。
张某乙不服原审判决，上诉称：一、原审法院认定事实不清。一审法院在判决第五页中称：“该录音不能确定陆某、王某不出售房屋的对象”，法院此项事实认定不清。中介方即第三人的职工杨玉平在当庭陈述自己作为此次交易的房产经纪人，曾多次给陆某、王某打电话，但陆某、王某就是不卖房给张某乙；录音中的“21产权证部”是弘业公司的部门。二、原审法院认定证据错误。针对录音证据和证人杨玉平出庭证言，一审法院不予认可是错误的。请求：1、判令陆某、王某双倍返还其支付的定金共x元，并承担连带责任。2、请求判令陆某、王某支付本案一、二审诉讼费。
陆某、王某辩称：本案房屋需买卖双方共同办理解押，解押前提是张某乙支付首付款，但其未有支付；我们到现在都一直愿意按原价卖给张某乙；陆某、王某其二人不认识杨玉平，也不知道21世纪权证部和弘业公司博轩分公司有什么关系。
弘业公司陈述：杨玉平是其公司职员，其公司是“21世纪不动产”商标的合法使用人。
本院审理查明事实与原审一致。二审中，经张某乙申请，证人杨玉平出庭作证。弘业公司当庭出示其公司是“21世纪不动产”商标的合法使用人的转让协议等，法庭进行了质证，但弘业公司以商业机密为由，未向法庭提供原件及复印件。
本院认为：本案争议的焦点是陆某、王某是否向弘业公司表示不卖房构成先行违约，张某乙认为本案录音已经可以证明陆某、王某构成违约，而陆某、王某表示不知道录音中“21世纪不动产权证部”与弘业公司或博轩分公司有什么关系，通电话时其认为是别的买房人。录音中中介方并没有明确表示其是弘业公司或博轩分公司的人员，房屋买卖合同中也未载明“21世纪不动产权证部”和弘业公司博轩分公司的关系。二审中弘业公司举证证明其公司是“21世纪不动产”商标的合法使用人，该问题对本案没有直接关系，张某乙和弘业公司并没提供证明陆某、王某明知“21世纪不动产权证部”和弘业公司博轩分公司存在关系的证据。录音时陆某明确表示正在忙，且通话时间较短，没有其他内容予以印证，陆某表示不知道“21世纪不动产权证部”和弘业公司博轩分公司的关系，故录音证明不足以证实陆某不向张某乙卖房而构成违约，且陆某、王某一、二审中均表示一直愿意继续履行合同，而张某乙明确表示不再购买该房屋。故上诉理由不足，其上诉请求本院不予支持。原判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费348元，由张某乙负担。
本判决为终审判决。
审判长任一鸣
审判员宁宇
审判员马某有
二○一一年七月二十八日
书记员刘某
