抗诉机关西安铁路运输检察院。
原审被告人王某甲，男，X年X月X日出生于（略），汉族，高中文化，中共党员，原任西安西铁建筑安装工程有限公司阎良综合工区工长兼阎良供水分公司安全员。2010年7月16日因涉嫌犯贪污罪被西安铁路公安处刑事拘留，同年7月30日被逮捕。2010年12月17日被西安铁路运输法院决定取保候审。
辩护人王某乙，陕西至正律师事务所律师。
西安铁路运输法院审理西安铁路运输检察院指控原审被告人王某甲犯贪污罪一案，于2010年12月16日作出（2010）西铁刑初字第X号刑事判决,认定被告人王某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑三年。西安铁路运输检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。陕西省人民检察院西安铁路运输分院指派代理检察员刘艳出庭履行职务。原审被告人王某甲及其辩护人王某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2007年至2010年5月期间，被告人王某甲在担任西安西铁建筑安装工程有限公司阎良供水分公司安全员兼阎良综合工区工长期间，利用管理水费的职务便利，收取水费后，采取少上缴的方式侵吞水费款，其中以“手写票”手段侵吞水费款共计人民币x.4元；以“打白条”手段侵吞水费款共计人民币x.3元，合计非法将应上交的水费款人民币x.7元占为己有。上述事实，有西安铁路运输检察院反贪污贿赂局出具的侦破经过、西铁房建给水所水费账目及有关票据、被告人王某甲给鲁桥镇正谊中学开具的3张白条、证人X某、X某、X某、X某、X某的证言、被告人王某甲的供述、西安铁路局西安建筑段人事令、西安西铁建筑安装工程有限公司人事令、工（班）长岗位职责及水费收缴过程说明、被告人王某甲的身份证复印件、工商银行历史明细清单、中国证券登记结算有限责任公司的开户证明、中国工商银行卡1张、华弘证券股东委托卡1张、西铁房建给水所收款凭证、王某甲所开的白条4张、扣押物品清单、西安铁路运输检察院收据、被告人王某甲经手的水电费收据本1本、阎良综合工区X某经手的水电费收据本3本、阎良综合工区X某收交水费记录的黑色账本1本、绿色工作日志1本、蓝色工作日志1本等证据证实。
原审法院认为，被告人王某甲以非法占有为目的，利用担任工长的职务之便，以“手写票”、“打白条”的方式分别侵吞单位的水费款，共计人民币x.7元，数额较大，侵犯了本单位的财产所有权，其行为已构成职务侵占罪，应予惩罚。公诉机关对被告人王某甲犯贪污罪的指控，经查，被告人王某甲不具有贪污罪犯罪的主体身份，其行为具备职务侵占罪的构成要件，故对其指控，不予支持。被告人王某甲在接受检察机关调查时主动交代司法机关尚未掌握的犯罪事实，并主动退赃，视为自动投案，以自首论，可以从轻处罚。在法庭审理过程中被告人王某甲能如实供述其犯罪事实，认真态度较好，确有悔罪表现，符合缓刑的条件，可以宣告缓刑。对于辩护人提出的被告人王某甲的行为应定性为职务侵占罪，且有自首情节，并主动退赃，请求法庭对其从轻处罚的辩护意见，经查，符合本案事实及相关法律的规定，予以采纳。为了维护公共财产所有权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第某百七十一条第某款、第某十七条第某款、第某十二条第某款、第某十三条第某款、第某、第某十四条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第某条第某款第某项第某目之规定，判决如下：一、被告人王某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑三年；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）二、检察机关扣押的被告人王某甲退还的水费款人民币x元，发还被害单位；三、随案移送的书证水电费收据4本、黑色账本1本、绿色工作日志1本、蓝色工作日志1本，随案备查；四、扣押的工商银行卡1张、证券账户卡2张、股东委托卡1张，发还被告人；五、对被告人王某甲犯罪所得的赃款人民币6382.7元，予以追缴。
西安铁路运输检察院抗诉称，1、一审判决认定王某甲不具有贪污罪犯罪的主体身份错误。被告人王某甲符合《中华人民共和国刑法》第某百八十二条第某款规定的受委托管理国有财产的人员，属于贪污罪主体，应以贪污罪定罪处罚；2、一审判决认定王某甲侵吞水费款x.7元错误。一审未考虑被告人王某甲上交一部分截留款给阎良分公司的情节，应认定被告人王某甲侵吞水费款为x元；3、对涉案赃款的判决相互矛盾。一审判决认定被告人王某甲侵吞水费款x.7元，但将其中的x元认为是王某甲退还的水费款发还被害单位，又认为6382.7元是王某甲犯罪所得的赃款予以追缴，两者相互矛盾。
经审理查明，2007年至2010年5月期间，原审被告人王某甲在担任西安西铁建筑安装工程有限公司阎良综合工区工长兼阎良供水分公司安全员期间，利用管理水费的职务便利，收取水费后，采取少上缴的方式侵吞水费款，其中以“手写票”手段侵吞水费款共计人民币x.4元；以“打白条”手段侵吞水费款共计人民币x.3元，合计非法将应上交的水费款人民币x.7元占为己有。
上述事实，有检察机关提交并经一审、二审法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、西安铁路运输检察院反贪污贿赂局出具的侦破经过证实，原审被告人王某甲在接受检察机关调查时主动交代了其在2007年至2010年担任西安西铁建筑安装工程有限公司阎良综合工区工长兼阎良供水分公司安全员期间，侵吞单位水费款人民币x元的犯罪事实。
2、西铁房建给水所水费账目及有关票据证实，2008年1月至2010年5月，原审被告人王某甲以“手写票”的手段收取用户的水费款人民币x.4元，未上交，非法占为己有。
3、原审被告人王某甲给鲁桥镇正谊中学开具的3张白条证实，原审被告人王某甲以“打白条”的手段收取该学校所交的水费款人民币x元，未上交，非法占为己有。
4、证人X某的证言证实，2007年7月至11月原审被告人王某甲以“打白条”、“手写票”的手段收取李某某交给其的水费款6827.3元。
5、证人X某、X某、X某、X某的证言证实，原审被告人王某甲存在以“手写票”、“打白条”的方式收取水费的行为。
6、原审被告人王某甲供述，2007年至2010年担任西安西铁建筑安装工程有限公司阎良综合工区工长兼阎良供水分公司安全员期间，利用职务之便，以“手写票”、“打白条”的手段侵吞应上交的水费款人民币x元左右，用于个人购买股票。
7、西安铁路局西安建筑段人事令、西安西铁建筑安装工程有限公司人事令、工（班）长岗位职责及水费收缴过程说明证实，原审被告人王某甲在西安西铁建筑安装工程有限公司的职务为阎良综合工区工长兼阎良供水分公司安全员，工（班）长岗位职责第某条规定根据分管业务，凡有物业管理、供水收费、供暖收费和其他经营收费任务的工长，按照分公司下达指标，组织职工完成经营任务，按时提报收入、支出统计台帐。
另有西安西铁建筑安装工程有限公司企业法人营业执照、原审被告人王某甲的身份证复印件、工商银行历史明细清单、中国证券登记结算有限责任公司的开户证明、中国工商银行卡1张、华弘证券股东委托卡1张、西铁房建给水所收款凭证、王某甲所开的白条4张、扣押物品清单、西安铁路运输检察院收据、原审被告人王某甲经手的水电费收据本1本、阎良综合工区X某经手的水电费收据本3本、阎良综合工区X某收交水费记录的黑色账本1本、绿色工作日志1本、蓝色工作日志1本等证据证实。
上述证据，本院予以确认。
本院认为，原审被告人王某甲系西安西铁建筑安装工程有限公司阎良综合工区工长兼阎良供水分公司安全员，西安西铁建筑安装工程有限公司是国有公司。原审被告人王某甲在该公司负有统计、回某、上缴水费的职责，即管理、监督国有企业财产的职责，同时，还负有工区行政管理和车间安全的管理职责，是《中华人民共和国刑法》第某十三条第某款规定的国有公司、企业中从事公务的人员。其利用经手、管理国有企业财物的职务上的便利，侵吞应上缴的水费款人民币x.7元，符合贪污罪构成要件，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。对于检察机关关于原审被告人王某甲系受委托管理国有财产的人员，属于贪污罪犯罪主体，应以贪污罪定罪处罚的抗诉意见，经审理查明，原审被告人王某甲是国有公司、企业中从事公务的人员，非受委托从事管理国有财产的人员，但仍属于贪污罪犯罪主体，故本院对检察机关关于对原审被告人王某甲应以贪污罪定罪处罚的抗诉意见予以支持。原审判决对原审被告人王某甲以职务侵占罪定罪处罚，定性错误，应予纠正。关于检察机关认为原审判决认定原审被告人王某甲侵吞水费款的数额有误及涉案赃款处理不当的抗诉意见，经查，原审判决是依据庭审质证、认证的证据认定的侵吞水费款数额，对涉案赃款的处理也无不当，故对该抗诉意见不予采纳。原审判决对原审被告人王某甲在接受检察机关调查时主动交代司法机关尚未掌握的犯罪事实，视为自动投案，并能如实供述自己的罪行，构成自首的认定，本院予以支持，考虑其自首情节，可以减轻处罚。在法庭审理过程中原审被告人王某甲能如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，主动退赃，确有悔罪表现，符合缓刑条件，可以宣告缓刑。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但定性错误，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第某百八十九条第（二）项、第某百九十条、《中华人民共和国刑法》第某百八十二第某款、第某百八十三条第某款第（二）项、第某十七条第某款、第某十二条第某款、第某十三条第某款、第某及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第某条第某款第某项第某目之规定，判决如下：
一、维持西安铁路运输法院（2010）西铁刑初字第X号刑事判决第某、三、四、五项，即检察机关扣押的被告人王某甲退还的水费款人民币x元，发还被害单位；随案移送的书证水电费收据4本、黑色账本1本、绿色工作日志1本、蓝色工作日志1本，随案备查；扣押的工商银行卡1张、证券账户卡2张、股东委托卡1张，发还被告人；对被告人王某甲犯罪所得的赃款人民币6382.7元，予以追缴；
二、撤销西安铁路运输法院（2010）西铁刑初字第X号刑事判决的第某项，即被告人王某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）；
三、原审被告人王某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑，考验期限为四年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长胡雁
代理审判员张博
代理审判员屈艳红
二○一一年四月六日
书记员陈靖音
