上诉人（原审原告）包某某，女。

被上诉人（原审被告）郑州恒通置业有限公司。

上诉人包某某因与被上诉人郑州恒通置业有限公司（以下简称恒通公司）商品房预售合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2009）牟民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人包某某的委托代理人倪秀玲，被上诉人恒通公司的委托代理人唐金华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2007年8月13日，原告包某某与被告恒通公司签订《恒通假日风景花园定购协议》一份，协议约定：定购方为包某某，定购房屋位于中牟县X镇振兴大道北、白沙一中东lX号楼东X单元X层西户；建筑面积138.40平方米；付款方式为按揭，定购人于2007年8月13日付定金x元；定购方取得本定购房屋的优先权，在填表时自愿交付定金x元，定购方在收到出卖方通知之日起五日内签订商品房买卖合同，同时支付规定房款及相关费用；定购方未能按时签订商品房买卖合同的，视为定购方放弃定购权，本定购协议自行失效，其已付定金不予退还，其所定房屋另行出售；商品房买卖合同签订后，本定购协议自动失效，已付定金全额转为应付首付款内。同日，原告交付被告定金x元。2007年8月28日原告在恒通风景苑买受人购房结算表上签名确认交款情况：2007年8月l3日首付房款定金x元；2007年8月28日前付清首付房款x元；2007年8月28日前付清定购地下室款3514元；2007年8月28日前付清维修基金款4844元；2007年8月28日前付清天然气款3500元；剩余房款银行按揭。2007年8月28日，原告与被告双方签订《商品房买卖合同》一份，合同约定原告购买被告开发的上述恒通风景苑lX号楼东X单元l层西户商品房一套；该合同第六条付款方式及期限中约定2007年8月28日前买受人首付房款x元（其中含购房定金x元），剩余房款x元银行按揭贷款。同年8月29日被告向原告出具首付房款x元发票、地下室款35l4元发票、维修基金4844元收据、天然气3500元收据。此后，原、被告双方对房屋定购协议发生纠纷，原告称被告未将大套房定金x元冲抵首付款，并以原告不交回大套房定购协议为由不履行与原告之间的小套房定购协议，其行为构成违约；被告称原告大套房定金x元已冲抵首付款，不存在小套房定购协议。

原审法院另查明，经河南省中牟县房地产管理局查询，被告提供的2007年8月28日原、被告双方签订的《商品房买卖合同》与该局备案的合同一致；经中国工商银行二里岗支行宇通花园分理处查询，2007年8月l3日至2007年8月29日，包某某个人存取款明细未查到。

原审法院认为：关于原告所交纳的大套房定金x元是否冲抵首付款的问题。2007年8月l3日原、被告双方签订有（大套房）定购协议，双方均认可，且该协议不违反法律、法规强制性规定，应为有效协议。本案中虽然原告仍持有一份定购协议，被告未予收回，但该协议中没有关于在冲抵首付款后被告应收回原告持有定购协议的约定，相反该协议中有商品房买卖合同签订后，定购协议自动失效，已付定金全额转为应付首付款内的约定。并且，在此后原、被告双方签订的《商品房买卖合同》以及原告签名确认的购房结算表中均显示定金x元已冲抵首付款。原告作为完全行为能力人应对自己的签字确认行为负责，故原告称被告未将大套房定金x元冲抵首付款的理由，证据不足，本院不予认定。关于原告是否交纳小套房定金5000元的问题。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中原告虽提供有证人证言证明（小套房）定购协议遗失在被告售楼处，但被告予以否认，且上述证言没有其他证据与之相印证。另外，经工商银行查询亦未能证实原告于2007年8月l3日在工商银行二里岗支行宇通花园分理处取款5000元交纳定金的陈述。故原告称向被告已交纳小套房定金5000元的事实，证据不足，本院亦不予认定。综上所述，原告要求被告退回大套房定金x元，双倍返还小套房定金5000元，共计x元及利息952元的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回原告包某某的诉讼请求。案件受理费323元，由原告包某某负担。

上诉人包某某诉称，大套房的定金没有冲抵房款。第一，被上诉人恒通公司没有向上诉人开具定金收据，且要求以定金冲抵房款时，向其交回定金协议。现上诉人持有定金协议，被上诉人应退回定金。结算表不能显示房款是否冲抵，上诉人在结算表上签字，只能证明上诉人对结算方式的认可，被上诉人并没有按结算表执行，填写结算表在前，实际交款时间在后。第二，上诉人提供的证人证言等证据能够证明上诉人已经向被上诉人交纳小套房的定金。上诉人请求原审法院调取被上诉人的销售登记、银行资金帐户，原审法院均以无法调取为由没有调取。对上诉人提供的取款记录也不予采信。因此，导致原审法院作出错误判决。

被上诉人恒通公司答辩称，被上诉人向上诉人收取的大套房的定金已冲抵首付款。上诉人主张的另外5000元的定金不存在。原审判决正确，请求驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。

本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为，上诉人与被上诉人签订的商品房定购协议、商品房买卖合同及补充协议，合法有效，协议和合同对定金和房款交付时间和方式均有明确约定。上诉人称其向被上诉人交纳的房款中并不包某定购定金，被上诉人应将该定金返还给上诉人，但其所提供的证据证明效力不足以对抗商品房买卖合同、房款收据和购房结算表的证明效力，对该项上诉主张本院不予支持。上诉人又称，上诉人与被上诉人还签订了另一套商品房的定购协议，上诉人已向被上诉人交纳5000元定金，被上诉人违约应双倍返还定金。但上诉人提供的证人证言、取款凭条及录音等证据，证明效力不足，难以证明其主张，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一二审案件受理费646元由上诉人包某某负担。

本判决为终审判决。

审判长石红振

代理审判员张罡

代理审判员李润武

二0一0年五月十二日

书记员（代）毛洪飞