上诉人（原审原告）杭州新剩风商贸有限公司，住所地浙江省杭州市X区X路X号。

法定代表人庞某，董事长。

委托代理人张某乙，女，汉族，X年X月X日出生，无业，住（略）。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路八号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人李某某，该商标评审委员会审查员。

委托代理人巴某某，该商标评审委员会审查员。

原审第三人杭州乘风电扇有限公司，住所地浙江省杭州市X区X路X－X号。

法定代表人樊某，董事长。

委托代理人胡志权，浙江浙经律师事务所律师。

上诉人杭州新剩风商贸有限公司（以下简称新剩风公司）因商标争议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2009）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2010年3月3日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人新剩风公司的委托代理人张某乙，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）的委托代理人巴某某，原审第三人杭州乘风电扇有限公司（以下简称乘风公司）的委托代理人胡志权于2010年4月15日到庭接受了本院询问。本案现已审理终结。

“新剩凤x及图”商标（以下简称争议商标）由新剩风公司于2001年7月16日向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）提出注册申请，于2006年3月7日被核准注册。核定使用的商品为：风扇鼓风机（空调部件）；个人用电风扇；排气风扇；风扇（空气调节）；空气干燥器；通风设备和装置；烟道；厨房用抽油烟机；干燥器，待删商品水净化设备和机器。2006月6月6日，乘风公司向商标评审委员会提出请求撤销争议商标注册的申请。2009年8月24日，商标评审委员会作出商评字[2009]第x号《关于第（略）号“新剩凤x及图”商标争议裁定书》（以下简称第x号裁定），将争议商标予以撤销。新剩风公司不服第x号裁定向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：第x号裁定的作出程序合法，争议商标与第x号“乘槰”商标（以下简称引证商标）核定使用的商品属于相同或者类似商品，各方当事人对此无异议，法院对此予以确认。本案的审查重点在于争议商标与引证商标是否属于近似商标。

争议商标的汉字部分“新剩凤”是其主要识别部分，“新”为修饰词，“剩凤”是其中心词。争议商标主体部分与引证商标文字“乘槰”字形、发音近似，外观差别不大。引证商标的文字虽然为繁体，但不足以影响其整体效果。争议商标指定使用的商品与引证商标核准使用的商品属于类似商品。争议商标与引证商标并存易使人产生混淆误认，新剩风公司的证据也不足以证明争议商标已经具有足以使相关公众将争议商标与引证商标相区分的知名度。商标评审委员会据此认定争议商标与引证商标易使消费者混淆误认，争议商标与两引证商标已构成相同或者类似商品上的近似商标正确，应予支持。

综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第x号裁定。

新剩风公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及商标评审委员会第x号裁定，改判商标评审委员会重新作出评审裁定。其主要上诉理由为：原审判决认定事实不清，适用法律错误。争议商标是图文组合商标，在评审中不应将组合商标拆分开来审查判断；争议商标与引证商标并不构成近似商标。两商标在整体字形、读某、商标自身意义等方面都有着非常明显的不同之处，相关公众施以一般注意力完全可以辨认，不会造成混淆，不应认定为近似；原审判决引用《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第二十八条错误，该条是针对初审商标的，并非针对争议注册商标，故原审判决适用法律错误。

商标评审委员会及乘风公司服从原审判决。

经审理查明：1991年7月26日，乘风公司向商标局申请注册引证商标，后该商标被核准注册，商标专用期限经续展至2012年7月29日，核定使用的商品为：电扇；换气扇。

2001年7月16日，新剩风公司向商标局申请注册争议商标，并于2006年3月7日被核准注册，专用期限自2006年3月7日起至2016年3月6日止，商标注册号为（略），核定使用的商品为：风扇鼓风机（空调部件）；个人用电风扇；排气风扇；风扇（空气调节）；空气干燥器；通风设备和装置；烟道；厨房用抽油烟机；干燥器，待删商品水净化设备和机器。

2006年6月6日，乘风公司以争议商标与引证商标属于使用在相同或者类似商品上的近似商标为由向商标评审委员会提出争议申请，请求撤销争议商标的注册。

2009年8月24日，商标评审委员会作出第x号裁定，该裁定认定：争议商标的汉字部分“新剩凤”是其主要识别部分，“新剩凤”属于中文偏正型构词方式，“新”为修饰词，“剩凤”是中心词。争议商标主体部分与引证商标文字“乘槰”字型、发音近似，外观差别不大。引证商标的文字虽然为繁体，但不足以影响其整体效果。争议商标与引证商标核定使用的商品属于类似商品。争议商标与引证商标构成相同或者类似商品上的近似商标。综上，商标评审委员会作出第x号裁定，撤销了争议商标的注册。

另查，新剩风公司在诉讼过程中提交了获奖证书、检验ccc证书、新剩凤产品实物图片等证据，用以证明争议商标经过实际使用已经获得一定知名度，不会造成相关公众的混淆、误认。上述证据除部分获奖证书外新剩风公司在行政程序中并未提交，亦无充分且正当的理由说明未提交的原因。在证据的证明效力上，获奖证书、检验ccc证书等证据尚不能证明新剩风公司通过实际使用争议商标而使争议商标产生了足以区别于引证商标的知名度及显著性，故本院对上述证据不予采信。

各方当事人对于争议商标与引证商标核定使用的商品为类似商品并无异议。

以上事实有第x号裁定书、争议商标及引证商标档案、当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

本案当事人对于争议商标与引证商标核定使用的商品为相同或者类似商品均不持异议，故目前争议的焦点为争议商标与引证商标的标志是否近似，是否容易造成相关公众对商品来源的混淆、误认，构成使用在相同或者类似商品上的近似商标。

判断商标相同或者近似，应当从商标本身的形、音、义和整体表现形式等方面，以相关公众的一般注意力为标准，采取整体观察与对比主要部分的方法，同时还应当考虑商标的显著性和知名度。本案中争议商标为图文组合商标，其文字部分“新剩凤”为主要识别部分，“新”为修饰词，起显著识别作用的应为中心词“剩凤”。引证商标由文字“乘槰”组成。争议商标文字“新剩凤”与引证商标文字“乘槰”字形近似，“凤”与“槰”发音近似，整体外观差别不大。两商标共存于相同或者类似商品上易使相关公众认为两商标之间存在某种关联性，或者对使用商标的商品来源产生混淆。争议商标虽然还存在图形及字母x，而引证商标中文字“乘槰”为繁体，但上述因素的区别对于相关公众而言尚不足以形成特殊的识别作用。同时，新剩风公司提供的证据亦不足以证明争议商标已经具有使相关公众将其与引证商标相区分的知名度及显著性。故原审判决认定争议商标与引证商标使用在相同或者类似商品上，容易使相关公众对商品的来源发生混淆、误认，两者构成近似商标是正确的。新剩风公司关于争议商标与引证商标不近似的上诉主张，缺乏相应依据，本院不予支持。

另外，《商标法》第二十八条未就判断两商标是否近似应当考虑的因素进行具体规定，商标评审委员会根据法律规定，结合案件具体情况从两商标字形、读某等方面认定两商标构成近似商标，符合法律规定。且根据《中华人民共和国商标法实施条例》第二十九条的规定，《商标法》第四十一条第三款所称对已经注册的商标有争议，是指在先申请注册的商标注册人认为他人在后申请注册的商标与其在同一种或者类似商品上的注册商标相同或者近似。该争议理由的实体性条款应当对应《商标法》第二十八条的内容。所以新剩风公司所持商标评审委员会在评审中不应将组合商标拆分开来审查判断及《商标法》第二十八条仅适用于初审商标的审查而不应适用于注册商标审查的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予支持。

综上所述，原审判决及商标评审委员会第x号裁定审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。新剩风公司的上诉请求和理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，本院判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费人民币各一百元，均由杭州新剩风商贸有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长张冰

代理审判员刘晓军

代理审判员李某

二Ｏ一Ｏ年四月二十九日

书记员张见秋

复审商标、引证商标（略）