上诉人（原审被告）：河南昌信置业有某。住所地：郑州高新区X路X号院X号楼。

法定代表人：马某，该公司董事长。

委托代理人：王某，该公司法律顾问。

委托代理人：聂建，河南仟方律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:河南省地矿建设工程（集团）有某。住所地：郑州市X路X号。

法定代表人:王某，该公司董事长。

委托代理人:刘全根，金博大律师事务所律师。

委托代理人：轩某某，男，X年X月X日生。

上诉人河南昌信置业有某（以下简称昌信公司）与被上诉人河南省地矿建设工程（集团）有某（以下简称地矿公司）建设工程施工合同纠纷一案，地矿公司2010年11月1日向河南省郑州市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、确认地矿公司与昌信公司于2007年12月6日签订的《建设工程发包协议》无效。2、昌信公司应返还地矿公司495万元。3、昌信公司赔偿地矿公司损失305万元。4、诉讼费用由昌信公司承担。原审法院于2011年5月9日作出（2011）郑民三初字第X号民事判决，昌信公司不服，向本院提起上诉，本院于2011年9月26日受理后，依法组成合议庭，于2011年10月24日公开开庭审理了本案。地矿公司的委托代理人刘全根，昌信公司的委托代理人王某、聂建，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2007年12月6日，地矿公司与昌信公司签订《建设工程发包协议》一份，约定工程名称：郑州高新技术产业开发区X村改造项目，工程地点：郑州高新区X路以西、冬青街以南、合欢街以北。工程规模：郭庄布袋李村X村改造全部工程项目。合同工期：为900日历天，其中一期工程开工时间为2007年12月30日。工程合同总价款暂定为3.5亿（x万元）。最终工程价款以工程结算价款为准。工程履约保证金及保证金退还：本工程地矿公司共向昌信公司交纳工程保证金1500万元。该保证金为昌信公司开发的郭庄布袋李村X村改造全部工程项目的保证金，本协议签订后15日内该保证金全部交清。地矿公司施工至单体工程主体六层结顶七日内，退还工程履约保证金500万元，施工至工程主体结顶七日内退还全部工程履约保证金。地矿公司于2007年11月16日、2008年1月8日、1月24日、1月30日共分四次向昌信公司交纳保证金495万元。之后，昌信公司将该工程进行招标，地矿公司中标，双方于2008年2月28日签订建设施工合同（GF-1999——0201），工程名称：郑州高新技术产业开发区X村X村改造工程4#、8#、14#，工程地点：郑州高新区X路以西、冬青街以南、合欢街以北。

原审法院认为：根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案进行谈判。本案中，昌信公司与地矿公司在招标投标之前不仅进行了实质性谈判，而且还先行确定了工程承包人，并签订了发包协议，严重违反《中华人民共和国招标投标法》规定，双方当事人的行为违反了法律强制性规定，故《建设施工发包协议》应为无效。无效合同自始没有某律约束力。地矿公司交纳的495万元，昌信公司应予返还。造成合同无效，地矿公司与昌信公司均有某错，应当各自承担相应责任。地矿公司请求昌信公司赔偿损失的主张，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条之规定，判决：一、地矿公司与昌信公司于2007年12月6日签订的《建设工程发包协议》为无效合同；二、昌信公司于该判决生效之日起十日内退还地矿公司495万元；三、驳回地矿公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费x元，由昌信公司负担x元，地矿公司负担x元。

昌信公司不服原审判决上诉称：原审认定地矿公司向昌信公司所交495万元履约保证金系履行2007年12月6日双方签订《建设工程发包协议》是错误的。1、地矿公司为了将昌信公司的开发项目拿到手，在昌信公司招投标前后，共五次向昌信公司交纳495万元履约保证金,即2007年11月16日至2008年3月21日，从时间和次数上看，双方签订的两份合同是有某系的，将两份合同合并认定效力进行处理，比较客观。2、2007年12月，昌信公司通过河南省伟信招标管理咨询有某，就郑州高新技术产业开发区X村改造工程进行招标，招标文件明确规定：承建人需支付履约保证金500万元。2008年1月24日地矿公司在投标书中明确承诺支付履约保证金500万元。所以，地矿公司交纳的495万元履约保证金是履行中标工程所交纳的保证金。昌信公司与地矿公司基于招投标签订的《建设施工合同》未履行完毕，且地矿公司在履行该《建设施工合同》中严重违约，给昌信公司造成的损失已远远超过所交纳的履约保证金，所以，昌信公司不存在返还履约保证金的问题。请求撤销一审判决，驳回地矿公司的诉讼请求。

地矿公司答辩称：一审法院查明事实清楚，证据充分，适用法律正确。双方在招投标前进行的协商，违反《中华人民共和国招投标法》第四十五条、第四十六条的规定，故2007年12月6日双方签订的《建设工程发包协议》，为履行该协议而交纳的495万元履约保证金应予退还。请求驳回昌信公司的上诉，维持原审判决。

本院对原审法院查明事实予以确认。另查明:1、2007年11月郑州高新技术产业开发区X村改造工程（二标段）招标文件第一卷投标须知一、前附表13显示：履约保证金人民币500万元，二、招标文件第38条第1项：中标通知书发出之日起30日内，中标人应按规定的履约保证方式并于施工合同签订前向招标人履约担保，履约担保将作为施工合同的组成部分。招标人将按照招标文件和中标人的投标文件签订《建设施工合同》；2008年1月24日投标文件汇总表显示：投标报价x.61万元，履约保证金：500万元，上述两项均加盖有某矿公司公章。2、2008年1月25日地矿公司的中标通知书的中标主要内容是：工程名称：郑州高新技术产业开发区X村改造工程，标段：二标段，中标总价：x.61万元，中标工期450日历天，中标工程范围：二标段（4#、8#、14#、18#、23#楼）施工图纸范围内所含全部内容。3、地矿公司于2008年3月21日向昌信公司交纳保证金30万元，加上原审法院查明的地矿公司四次向昌信公司交纳的保证金，共495万元。

根据双方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：地矿公司交纳的495万元是履行中标工程所交纳的保证金还是履行2007年12月6日《建设工程发包协议》所交纳保证金，原判昌信公司退还地矿公司495万元履约保证金是否适当。

本院认为：2007年12月6日地矿公司与昌信公司签订的《建设工程发包协议》约定的合同工期为900历天，工程合同总价款为3.5亿（x万元），地矿公司共向昌信公司交纳工程保证金1500万元，还约定，本协议签订后15日内该保证金全部交清。从地矿公司2007年11月16日、2008年1月8日、1月24日、1月30日以及2008年3月21日共分五次向昌信公司交纳的保证金495万元的情况看，地矿公司向昌信公司的交款时间没有某笔是在该协议约定的期限内履行的，更不存在在期限内1500万元保证金全部交清的事实。因此，原审法院将地矿公司交纳的495万元认定为系双方履行《建设施工发包协议》保证金的证据不足，本院予以纠正。2008年1月25日地矿公司中标的二标段（4#、8#、14#、18#、23#楼）中标总价是x.61万元，中标工期为450日历天，履约保证金是500万元。地矿公司中标后，双方就部分中标工程于2008年2月28日签订了《建设施工合同》，该合同的签订，符合招标文件第38条第1项“中标通知书发出之日起30日内，中标人应按规定的履约保证方式并于施工合同签订前向招标人履约担保，履约担保将作为施工合同的组成部分。招标人将按照招标文件和中标人的投标文件签订《建设施工合同》”的规定。故地矿公司所交纳的495万元应认定为是履行中标工程所交纳的保证金。因昌信公司履行了基于招投标与地矿公司签订的《建设施工合同》，且该合同还未履行完毕，所以，原审判决昌信公司退还地矿公司495万元履约保证金缺乏事实依据和法律依据。另，本案《建设施工合同》未约定质量保证金，双方尚未结算工程价款，本案履约保证金可待工程结算时一并处理，故昌信公司主张不予退还495万元履约保证金的理由成立，本院予以采纳。

综上，原审法院认定部分事实和处理结果不当，应予改判。昌信公司的上诉理由成立，予以支持。地矿公司的诉讼请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销河南省郑州市中级人民法院（2011）郑民三初字第X号民事判决；

二、驳回河南省地矿建设工程（集团）有某的诉讼请求。

一案件受理费x，二审案件受理费x元，均由河南省地矿建设工程（集团）有某负担。

本判决为终审判决。

审判长焦宏

审判员孙玉华

代理审判员孔庆贺

二○一一年十一月二十二日

书记员袁方（兼）