上诉人（原审被告）郑州鹰城饭店，住所地：郑州市X路X号。

法定代表人韩某，该公司总经理

委托代理人党艳峰，河南华浩律师事务所律师。

委托代理人席庆超，河南华浩律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）河南国龙实业有限公司，住所地：郑州市X路X号新鑫花园“鑫富阁”二楼。

法定代表人李某，该公司董事长。

委托代理人赵守跃，该公司法律顾问。

委托代理人李某，该公司行政副总经理。

被上诉人（原审被告）郑州鑫地酒店管理有限公司，住所地：郑州市X路X号。

法定代表人王某，该公司董事长。

委托代理人杨正兴，该公司法律顾问。

上诉人郑州鹰城饭店（以下简称鹰城饭店）因与被上诉人河南国龙实业有限公司（以下简称国龙公司）、郑州鑫地酒店管理有限公司（以下简称鑫地公司）消防某程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市X区人民法院（2010）二七民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鹰城饭店的委托代理人党艳峰、席庆超，被上诉人国龙公司的委托代理人赵守跃、李某，被上诉人鑫地公司的委托代理人杨正兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2001年8月8日国龙公司与鹰城饭店签订一份《消防某程施工合同》，合同约定国龙公司对鹰城饭店的消防某程进行改造施工；工程造价按x元整计，不含设备价格，若工程量发生增加或减少，应以该价款为基数，工程造价予以相应增加或减少；设备价格在鹰城饭店选定设备后再予以确认；工程中未在设计图中所示部分，而在实际施工中有所发生，由鹰城饭店签证认可后，根据实际发生量计算；验收标准是按国家及郑州消防某有关验收规范及规程进行验收。合同签订后，国龙公司开始施工。2001年8月22日鹰城饭店向国龙公司发出通知，内容是委托国龙公司对工程中防某烟系统、防某、安全疏散系统及拆墙补洞、修复墙体吊顶整改并达到使用要求，发生费用由鹰城饭店承担。2001年8月22日国龙公司向鹰城饭店出具报告汇总工程量及单价，鹰城饭店在报告上签字盖章予以确认。同年12月26日鹰城饭店在双方选定的报警产品等设备报告上签字盖章确认。2002年4月12日国龙公司出具了《建设工程竣工验收技术资料》，其中交工验收证书和消防某电及灭水系统均显示全部验收合格，国龙公司及鹰城饭店均加盖公章。2003年11月1日国龙公司与鹰城饭店又签订一份《建设工程施工合同》，合同约定鹰城饭店将其消防某改工程中的自动报警系统、自动喷淋系统、消火栓及防某烟系统承包给国龙公司施工，合同价款（略）元；同时约定合同价款采用可调价格方式确定。合同签订并履行后，国龙公司制作了《建设工程预算书》，工程预算价为（略）元，其中自动报警部分造价x.42元，消防某烟系统造价x.42元，消防某内水系统造价（略）.15元。该预算书鹰城饭店未签字认可。2003年9月23日鹰城饭店在国龙公司出具的工程增加部分主要设备及材料报告上签字确认。2005年11月15日国龙公司又与鹰城饭店签订一份《补充协议》，对鹰城饭店自动喷淋、消火栓及自动报警的后续工程约定，国龙公司对补充协议之前的工程进行检查维修后，五日内鹰城饭店支付工程启动款x元，对后续工程的所有设备、材料及工程款经鹰城饭店确认后国龙公司才购买，按进度支付工程款，完工后经专业部门决算后付款。2006年12月6日郑州市公安消防某队出具了（郑）公消验字（2006高）第X号《建筑工程消防某收意见书》，对本案所涉消防某施改造和室内装修工程消防某收为合格。

另查明：关于鹰城饭店的产权问题平顶山市人民政府于2001年4月5日作出平政文[2001]X号文件批复称平顶山市人民政府驻郑办事处（以下简称平顶山驻郑办）属政府派出机构，对外挂鹰城饭店的牌子开展宾馆等经营活动，隶属于平顶山市政府。2005年7月6日平顶山驻郑办与鑫地公司签订一份《承租合同》，合同约定平顶山驻郑办同意将鹰城酒店租赁给鑫地公司经营，并由鑫地公司负责鹰城饭店的全部改造资金；鑫地公司承租鹰城饭店后成立了“郑州鹰城鑫地公司”（以下简称鑫地公司）。2008年5月5日鑫地公司与国龙公司签订了《协议》，协议约定双方确认国龙公司于2005年11月15日承接的鹰城饭店消防某改工程预算确认为（略）元。之后自2006年7月至2008年12月31日鑫地公司向国龙公司支付工程款x元。

再查明：鹰城饭店、鑫地公司于2008年12月10日出具《证明》，用于说明国龙公司于2005年11月至2006年6月收到的以鹰城饭店名义支付x元工程款，实为鑫地公司所付。本案所涉工程竣工后，国龙公司向鹰城饭店主张工程款无果，国龙公司于2008年12月30日诉至该院请求判令鹰城饭店支付工程款（略）元并承担诉讼费。该院于2009年10月20日作出（2009）二七民二初字第X号民事判决判决鹰城饭店支付给国龙公司工程款x元。鹰城饭店不服判决提起上诉，郑州市中级人民法院于2010年8月4日作出了（2010）郑民三终字第X号民事裁定书，认为本案事实不清，证据不足，发回该院重审。该院重新组成合议庭，庭审中经鹰城饭店申请，该院追加了鑫地公司参加诉讼。诉讼中依据国龙公司申请该院委托河南华明工程造价咨询有限公司作出河南华明司鉴[2011]建价鉴字第X号郑州鹰城饭店消防某程的造价司法鉴定意见书，该意见书依据国龙公司与鹰城饭店于2003年11月1日前签订的建筑工程施工合同等施工资料作出的结论是该饭店的消防某造工程造价为（略）元。

原审法院认为：国龙公司与鹰城饭店于2001年8月8日签订的《消防某程施工合同》及于2003年11月1日签订的《建设工程施工合同》意思表示真实，不违反法律及行政法规的强制性规定，故为有效合同。国龙公司履行了合同并经郑州市公安消防某队（郑）公消验字（2006高）第X号验收意见书验收合格。上述合同涉及的工程总造价司法鉴定为（略）元，鹰城饭店已付国龙公司工程款x元，余款未付。现国龙公司请求（略）元，该院予以支持。关于本案的鉴定结论，国龙公司与鹰城饭店签订并履行的是2001年8月8日《消防某程施工合同》和2003年11月1日的《建筑工程施工合同》，而鉴定机构正是依据该两份合同及期间的其他施工资料作为鉴定依据，所以鹰城饭店称工程造价涵盖了国龙公司与鑫地公司的《协议》内容，显然无事实依据;关于鑫地公司涉及本案消防某程的工程量及支付（略）元工程款问题，国龙公司与鹰城饭店于2005年11月15日就本案的后续工程“自动喷淋、消火栓和自动报警”达成了《补充协议》，而国龙公司与鑫地公司的《协议》明确是对该后续工程达成的结算协议，事实上鑫地公司也已支付和通过鹰城饭店支付该（略）元结算款，在鹰城饭店、鑫地公司于2008年12月10日作出的《说明》更加明确了该事实经过，所以鹰城饭店称鑫地公司应承担国龙公司所诉的工程款亦无事实根据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条，第六十条，第一百零七条，第一百零九条；最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，该院判决：一、鹰城饭店于判决生效后十日内支付给国龙公司工程款（略）元。二、驳回国龙公司对鑫地公司的诉讼请求。如鹰城饭店未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元，由鹰城饭店负担。

宣判后，鹰城饭店不服原审法院判决，向本院提起上诉称，原审认定事实错误，适用法律错误，请求依法撤销原审判决，如果国龙公司能举证证明剩余工程款数额，改判鑫地公司承担责任，驳回国龙公司要求鹰城饭店支付工程款的诉讼请求。理由如下：一、河南华明司法鉴【2011】建价鉴字第X号《司法鉴定意见书》程序不合法且鉴定范围超过了国龙公司的起诉范围，不能作为证据采信；二、国龙公司没有及时、全面履行消防某程施工义务，其存在明显违约行为，因此鹰城饭店有权拒绝国龙公司要求支付工程款的请求；三、原审依据鹰城饭店与鑫地公司之间2008年12月10日出具的《说明》，认定鹰城饭店向国龙公司支付的67万元系鑫地公司支付属于认定事实错误，原因在于该说明系鹰城饭店与鑫地公司之间的内部债权债务约定，不能由此认定67万元系鑫地公司支付；四、鹰城饭店提交的四份借款借据及77份消费单据证明国龙公司在施工期间欠鹰城饭店x.5元，双方已一致同意该债务抵销相应的工程款，原审法院未予抵销是错误的；五、鹰城饭店支付剩余工程款的义务已转移给鑫地公司，国龙公司也认可该债务转移行为，故原审判决鹰城饭店承担还款义务是错误的。

被上诉人国龙公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由是司法鉴定符合法定程序，司法鉴定书被采信是正确的。国龙公司认可收到67万元，但该67万元系鑫地公司支付，与鹰城饭店无关。对于鹰城饭店主张的债务抵销，国龙公司不同意抵销债务。对于鹰城饭店认为支付剩余工程款的义务已转移给鑫地公司，国龙公司对此不知情也不认可。国龙公司也不存在任何违约行为。

被上诉人鑫地公司辩称：鑫地公司不是本案适格原审被告，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为，鑫地公司与国龙公司于2008年5月5日签订的《协议》足以证明国龙公司2005年11月15日协议涉及的工程量与2001年8月8日、2003年11月1日协议涉及的工程量是不同的工程量，而河南华明司法鉴【2011】建价鉴字第X号《司法鉴定意见书》依据的是鹰城饭店与国龙公司于2001年8月8日签订的《消防某程施工合同》、2003年11月1日签订的《建设工程施工合同》及与上述合同相关工程资料鉴定的，故该鉴定意见书确定的工程总造价（略）元并不包含国龙公司于2005年11月15日与鹰城饭店签订的《补充协议》中所涉及的工程量及工程款。鹰城饭店认为上述司法鉴定意见书鉴定的工程总款包含了2005年11月15日之后工程量的主张，缺乏相应证据支持，故对其认为该司法鉴定意见书鉴定范围超过了国龙公司起诉范围的上诉理由，本院不予采信。由于在鉴定程序中，原审法院及鉴定机构依法通知鹰城饭店参加相应的程序，鹰城饭店无正当理由拒不参加应视为对诉讼权利的自行处分，不存在鉴定程序不当的情形。对于鹰城饭店认为鉴定结论存在的其他违法情形的陈述与客观事实不符且未提交证据证明，故对其该上诉理由，本院亦不予采信。综上，原审采信河南华明司法鉴【2011】建价鉴字第X号《司法鉴定意见书》作为定案依据是妥当的。

对于鹰城饭店认为国龙公司存在违约行为的上诉理由，鹰城饭店并未提交相应证据予以证明，而国龙公司提交的证据证明双方对工程进行了验收，故对鹰城饭店该上诉理由，本院不予采信。对于鹰城饭店向国龙公司支付的67万元系鑫地公司支付属于认定事实错误的上诉理由，由于鹰城饭店和鑫地公司于2008年12月10日出具的证明明确表明该款系鑫地公司向国龙公司支付的工程款，故对鹰城饭店该上诉理由，本院亦不予采信。由于国龙公司主张的债务和鹰城饭店主张的债务系基于不同法律关系产生的，且国龙公司明确表示不同意抵销，鹰城饭店未提交相应证据证明国龙公司同意抵销，故对于鹰城饭店认为债务应当抵销的上诉理由，本院不予支持。对于鹰城饭店支付剩余工程款的义务已转移给鑫地公司的上诉理由，《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。鹰城饭店未提交证据证明国龙公司同意其债务转让行为。故对其该上诉理由，本院亦不予采信。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费x元，由上诉人郑州鹰城饭店负担。

本判决为终审判决。

审判长谢颂琳

审判员童铸

代理审判员鲁金焕

二0一一年八月十日

书记员李R