最高法院民事判決九十六年度臺上字第一八八八號
上訴人丁○○
戊○○
己○○
庚○○
共同
訴訟代理人巨克安律師
被上訴人甲○○
乙○○
共同
訴訟代理人張毓桓律師
被上訴人丙○○（原名李某、李讚生）
上列當事人間請求確認抵押債權不存某等事件，上訴人對於中華民國
九十六年三月二十七日臺灣高等法院第二審更審判決（九十五年度重上更
（一）字第一五九號），提起上訴，本某判決如下：主文
原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理由
本某上訴人主張：坐落桃園縣蘆竹鄉○○段一八四地號土地（下稱系爭土
地）係伊等與被上訴人丙○○（下稱丙○○）及訴外人邱垂境等共二十人
合夥出資所購買之七筆土地中之一筆，約定暫以丙○○名義登記所有權。
詎丙○○未經其他合夥人之同意，竟於民國八十八年八月九日與其餘被上
訴人甲○○、乙○○等二人（下稱甲○○等二人）通謀虛偽在系爭土地上
設定最高限額新臺幣（下同）六千萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），並
辦妥登記。嗣又因他債權人對系爭土地聲請強制執行，而通謀虛偽製作不
實之債權證明，即發票人為丙○○，發票日八十八年八月九日、八十九年
五月九日，面額各為五千萬元、一千萬元，票號CH269461、CH269462之本
票二紙（下稱系爭本某），持以聲請法院裁定准予拍賣系爭土地後，聲明
參與分配，致伊抵押債權受償之順序及金額因而受有侵害之危險。縱甲○
○等二人與丙○○間無通謀虛偽意思表示，丙○○就其積欠甲○○等二人
之父林某（下稱林某）之債務一千七百萬元，設定系爭抵押權以為擔
保，亦屬詐害債權之無償行為，依民法第二百四十四條第一項之規定，伊
等自得訴請撤銷等情，爰先位聲明求為確認甲○○等二人與丙○○間之系
爭抵押債權（即系爭本某債權）不存某；備位聲明求為撤銷系爭抵押債權
中之一千七百萬元抵押權設定行為之判決（上訴人先、備位請求塗銷系爭
抵押權登記部分，已經渠等於原審前審撤回）。
被上訴人則以：丙○○與林某素有金錢來往，迄八十八年七月二十
四日止，丙○○共積欠林某一千七百萬元，嗣丙○○為購買土地再向林
木連借貸三千三百萬元，連同上開一千七百萬元乃簽發系爭面額五千萬元
之本某交由林某收執。而林某則將一千七百萬元債權讓與甲○○等二
人，且就三千三百萬元借款與丙○○成立利益第三人契約，約定該款項歸
甲○○等二人取得，並由丙○○提供系爭土地設定系爭抵押權以為擔保。
至系爭面額一千萬元之本某，則係丙○○簽發用以支付前開債務之利息，
均非虛偽等語，資為抗辯。
原審將第一審就上訴人先位請求確認債權不存某部分所為其勝訴之判
決廢棄，改判駁回此先位之訴，並駁回上訴人備位請求撤銷被上訴人詐害
行為之訴，無非以：甲○○等二人為系爭土地之第二順位抵押權人，且已
提出系爭本某聲明參與分配，則對於丙○○依序有二千八百萬元、二千萬
元、一千萬元及一千四百萬元債權之上訴人丁○○、戊○○、己○○、庚
○○，以第三順位抵押權人受償之順序及分配金額自有受到侵害之危險，
並得以確認判決除去，故上訴人訴請確認甲○○等二人與丙○○間之系爭
本某債權不存某，雖有即受確認判決之法律上利益。但查上訴人主張系爭
本某乃甲○○等二人與丙○○間虛偽製作之不實債權憑證，且系爭抵押權
亦係基於通謀虛偽意思表示所設定云云，並未就甲○○等二人與丙○○間
有何通謀虛偽意思表示，以及雙方均無欲為其意思表示所拘束之意而相與
為非真意之合意情形，舉證證明之。況甲○○等二人抗辯林某與丙○○
素有金錢往來，迄八十八年七月二十四日止，丙○○共積欠林某一千七
百萬元，嗣丙○○為購買土地再向林某借貸三千三百萬元，連同上開一
千七百萬元乃簽發系爭面額五千萬元之本某交由林某收執。至系爭面額
一千萬元之本某，則係丙○○簽發用以支付前開債務之利息等事實，有債
權組成示意圖、支票與退票理由單、支票存某、本某、不動產買賣契約書
、存某、銀行授信歷史檔貸放類資料歸戶查詢報表、系爭本某及合股書等
件可稽，且經證人劉興銓、林某、羅時逢、陳景生證述屬實，並為丙○
○所是認，堪予採取。退步言之，縱認被上訴人上開舉證尚有疵累，然上
訴人就渠等主張既未先舉證以實其說，則依最高法院十七年上字第九一七
號判例所示意旨，亦難為上訴人有利之認定。而林某所為之證言核與丙
○○所述情節相符，參以甲○○等二人於八十八年八月九日即與丙○○共
同辦理系爭抵押權登記，嗣並持系爭本某聲請法院裁定准予拍賣系爭土地
及聲明參與分配等情，可見林某已將其對丙○○之一千七百萬元債權讓
與甲○○等二人，並通知丙○○，且就三千三百萬元借款與丙○○成立利
益第三人契約，甲○○等二人並有享受此契約利益之意思及行為，依民法
第二百九十五條及第二百六十九條之規定，甲○○等二人應取得對丙○○
之五千萬元債權，及嗣為支付利息之一千萬元本某債權。至甲○○等二人
取回款項後欲為如何處理之陳述，則不能據以謂渠等不欲享受利益第三人
契約之利益。次查甲○○等二人既係基於林某之債權讓與而對於丙○○
有一千七百萬元債權，則丙○○為此設定系爭抵押權以供擔保，即非屬無
償行為。綜上所述，上訴人先位請求確認甲○○等二人與丙○○間之系爭
本某債權不存某，及依民法第二百四十四條第一項之規定，備位請求撤銷
甲○○等二人與丙○○間就系爭抵押債權中之一千七百萬元抵押權設定行
為，均屬無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查系爭抵押權所擔保之債權，被上訴人既抗辯係甲○○等二人自林
木連受讓取得其對丙○○之一千七百萬元借款債權，及基於林某與丙○
○間之利益第三人契約所取得之三千三百萬元借款債權，暨上開借款之一
千萬元利息債權，則上訴人於事實審主張：林某關於一千七百萬元借款
部分之證詞，核與卷附該筆借款證據矛盾不符，且林某亦無法敘明丙○
○分次借款之時間、金額及利息如何計算。又關於三千三百萬元借款部分
，其中一千零七十四萬元係林某合夥購買土地之投資，所買土地並已登
記在其合夥人謝東儒名下，業經證人羅時逢、謝東儒證述綦詳。至林某
簽發面額各六百萬元之支票二紙，則係由訴外人楊享錤及謝長斐提示兌領
，此觀該二紙支票即明，連同建全投資公司將一千零二十六萬元匯入丙○
○帳戶，均難作為丙○○有向林某借款之認定依據。再者，被上訴人謂
前開五千萬元借款之利息，算至系爭面額一千萬元本某簽發之日止，既僅
有六百七十五萬元，何以丙○○會簽發該紙本某供擔保，參以甲○○等二
人於聲明參與分配書狀中載明一千萬元係本某，被上訴人所辯上開本某乃
為支付借款利息簽發，顯非實在等語（原審更字卷五二、二ＯＯ頁，一審
第二卷六六、六七頁），即屬重要之攻擊方法。乃原審就此未於判決理由
項下說明其取捨意見，遽以前揭理由，而駁回上訴人先位之訴，自有判決
不備理由之違誤。而上訴人先位之訴既難維持，則以先位之訴有理由為解
除條件之備位之訴，即應一併廢棄發回。上訴論旨，指摘原判決不當，求
予廢棄，非無理由。
據上論結，本某上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項
、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十六年八月二十三日
最高法院民事第六庭
審判長法官許朝雄
法官鄭玉山
法官吳麗女
法官袁靜文
法官黃秀得
本某正本某明與原本某異
書記官
中華民國九十六年九月五日
