上诉人（原审原告）：温州矿山井巷工程有限公司。

法定代表人：林某。

特别授权委托代理人：覃廷怀，河某市金城江法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：杨某。

委托代理人：王超磊，南丹县法律服务中心法律工作者。

上诉人温州矿山井巷工程有限公司与被上诉人杨某劳动争议纠纷一案，不服南丹县人民法院（2010）丹民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年2月14日立案受理后，依法组成由审判员李献国担任审判长并主审本案，审判员张桂生、代理审判员李剑峰组成的合议庭，于2011年3月23日公开开庭进行了审理。书记员欧晓霞担任法庭记录。上诉人温州矿山井巷工程有限公司的委托代理人覃廷怀，被上诉人杨某及委托代理人王超磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明，2006年12月31日及2007年12月31日，原告温州矿山井巷工程有限公司先后两次与华锡集团铜坑矿签订了铜合（2007）X号、铜合（2008）05《华锡铜坑矿井下掘进、浅孔采矿工程施工合同》，华锡集团铜坑矿作为发包单位，原告温州矿山井巷工程有限公司作为承包单位承包华锡铜坑矿井下掘进、浅孔采矿工程，闭回林某为原告的代表人在合同上签字，承包期从2007年1月1日至2008年1月1日止。2007年4月，被告杨某到原告温州矿山井巷工程有限公司承包的华锡铜坑矿井下掘进、浅孔采矿工程从事爆破工工作，原、被告之间没有依法签订劳动合同。被告杨某在工作期间，工资由原告温州矿山井巷工程有限公司按月发放，其工作考勤也由原告温州矿山井巷工程有限公司负责登记。2008年1月被告杨某感觉身体不佳，有呼吸困难、乏力等症状，不能继续从事原工作，原告温州矿山井巷工程有限公司没有另行安排被告杨某从事其它工作，也没有履行任何解除劳动关系的手续，直接口头叫被告杨某离开原告单位。2008年2月至今，原告温州矿山井巷工程有限公司停发了被告杨某的工资及生活费。

另查明，被告杨某于2010年1月13日被广西壮族自治区职业病防治研究所（广西工人医院）诊断为“矽肺三期并肺结核”。被告杨某于2010年6月18日向南丹县劳动争议仲裁委员会申请仲裁确认劳动关系。南丹县劳动争议仲裁委员会于2010年8月11日作出（2010）丹劳裁字第X号仲裁裁决书裁决：被告杨某与原告温州矿山井巷工程有限公司存在劳动关系。原告温州矿山井巷有限公司不服，于2010年9月6日诉至法院，要求确认其与被告杨某不存在劳动关系。于是引起本诉。

原审法院经审理认为，劳动者的合法权益依法受我国法律保护。原告温州矿山井巷工程有限公司具备合法的用工主体资格，与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，但原告温州矿山井巷工程有限公司一直未与劳动者订立劳动合同，违反《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定。《中华人民共和国劳动合同法》规定：劳动者患职业病期间或因病在规定的医疗期内，用人单位不得解除劳动合同。2008年2月被告杨某患病后，原告温州矿山井巷工程有限公司直接口头叫被告杨某离开原告单位，违反《中华人民共和国劳动法》的有关规定。被告杨某所患的是职业病，该病的成因和治疗均有一定的延续性，原告温州矿山井巷工程有限公司不能以不安排工作或不发放工资为由来认定被告与原告之间已解除了劳动关系，从而否认双方的劳动关系。原告温州矿山井巷工程有限公司主张其不是华锡铜坑矿井下掘进、浅孔采矿工程的承包人，承包人应是闭回林，闭回林某行为是其个人行为，闭回林某行为不能代表原告温州矿山井巷工程有限公司的行为。因此，原告温州矿山井巷工程有限公司不是用工单位，与被告杨某没有存在劳动关系。原告温州矿山井巷工程有限公司的这一主张与事实不符，闭回林某原告的代表人，闭回林某行为也就是原告温州矿山井巷工程有限公司的行为，闭回林某行为后果应由原告温州矿山井巷工程有限公司承担。故对原告温州矿山井巷工程有限公司这一主张，本院不予以采信。综上所述，原告温州矿山井巷工程有限公司与被告杨某之间的劳动关系并没有解除，原告温州矿山井巷工程有限公司与被告杨某之间存在劳动关系。故原告温州矿山井巷工程有限公司的诉讼请求理由不成立，本院不予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二十九条第一款第（一）项和第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《中华人民共和国职业病防治法》第三十二条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，判决：原告温州矿山井巷工程有限公司与被告杨某存在劳动关系。案件受理费10元，由原告温州矿山井巷工程有限公司负担。

上诉人温州矿山井巷工程有限公司不服一审判决上诉称，1、华锡集团铜坑矿与闭回林某间发包与承包采矿问题，上诉人没有直接参与。闭回林某是上诉人单位的人，而是侧岭乡的农民，由于没有采矿的资质，就挂靠上诉人单位并以上诉人单位名义与华锡集团铜坑矿签订了（2007）X号、铜合（2008）X号《华锡铜坑矿井下掘进，浅孔采矿工程施工合同书》。事实上发包方铜坑矿与上诉人都没有任何联系，发包方铜坑矿与实际承包人闭回林某采矿的相关事宜直接谈判，发包方铜坑矿对闭回林某具有采矿资质也是明知的。上诉人与闭回林某关系是挂靠关系，不是实际承包人和受益人，与杨某不存在劳动关系。2、一审法院应当依法追加铜坑矿参加本案诉讼，但没有追加，遗漏了当事人，程序不合法。请求二审法院撤销一审判决；确认上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。一、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人杨某答辩称，上诉人称闭回林某上诉人是挂靠关系，上诉人对闭回林某身份在仲裁以及一审已作了确认，即闭回林某上诉人与华锡铜坑矿签订合同实施工程的项目负责人，至于上诉人内部之间的管理问题，与本案确认劳动关系没有任何联系，因此，被上诉人认为上诉人请求追加闭回林某为本案当事人没有必要。按照上诉人与华锡铜坑矿签订的两份施工合同中体现出上诉人具有合法的用工主体资格，上诉人对其用人所产生的劳动关系，应该承担相应的法律责任，也就不应该追加华锡铜坑矿作为本案的当事人。作为被上诉人杨某是否与上诉人形成劳动关系的问题，被上诉人认为，上诉人具有合法的用工主体资格，被上诉人在上诉人承包施工的工地工作，已经形成事实劳动关系。原审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。请二审法院驳回上诉，维持原判。

综合上述各方当事人的诉辩及主张，归纳本案争议焦点为：1、上诉人与被上诉人是否存在劳动合同关系或事实劳动关系2、本案是否遗漏当事人

围绕争议焦点，各方当事人均未向二审法院提交新的证据。

经本院审理查明，2006年12月31日、2007年12月31日，上诉人温州矿山井巷工程有限公司先后两次与华锡集团铜坑矿签订了铜合（2007）X号、铜合（2008）05《华锡铜坑矿井下掘进、浅孔采矿工程施工合同》，华锡集团铜坑矿作为发包方，上诉人温州矿山井巷工程有限公司作为承包方承包华锡铜坑矿井下掘进、浅孔采矿工程施工，承包期限从2007年1月1日至2008年12月31日止。2007年4月，上诉人温州矿山井巷工程有限公司招用被上诉人杨某到其承包的华锡铜坑矿井下掘进、浅孔采矿工程从事爆破工工作，上诉人温州矿山井巷工程有限公司与被上诉人杨某没有依法签订劳动合同。被上诉人杨某在工作期间，工资由上诉人温州矿山井巷工程有限公司按月发放，其工作考勤也由上诉人温州矿山井巷工程有限公司负责登记。2008年1月被上诉人杨某感觉身体不佳，有呼吸困难、乏力等症状，不能继续从事爆破工作。上诉人温州矿山井巷工程有限公司没有另行安排被上诉人杨某从事其它工作，也没有履行任何解除劳动关系的手续。被上诉人于2008年2月离开上诉人单位，先后到南丹、河某、南宁等地医治，上诉人温州矿山井巷工程有限公司至今未给予被上诉人杨某支付医疗费用。2008年2月至今，上诉人停发了被上诉人杨某的工资及生活费。杨某于2010年1月13日被广西壮族自治区职业病防治研究所（广西工人医院）诊断为“矽肺三期并肺结核”。杨某于2010年6月18日向南丹县劳动争议仲裁委员会申请仲裁确认劳动关系。南丹县劳动争议仲裁委员会于2010年8月11日作出（2010）丹劳裁字第X号仲裁裁决：杨某与温州矿山井巷工程有限公司存在劳动关系。温州矿山井巷工程有限公司不服，于2010年9月6日诉至法院，要求确认其与杨某不存在劳动关系。引起本案诉讼。

本院认为，上诉人温州矿山井巷工程有限公司属企业法人，具有矿山掘进、开采的经营范围，具备用工的主体资格。与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。2007年4月，上诉人招用被上诉人杨某到其承包的华锡铜坑矿井下掘进、浅孔采矿工程从事爆破工工作，上诉人温州矿山井巷工程有限公司一直未与被上诉人杨某签订书面劳动合同，违反《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定。被上诉人杨某工作至2008年1月，因身患职业病不能继续从事爆破工工作，2008年2月离开工作岗位，到医院治疗养病。上诉人温州矿山井巷工程有限公司不但不支付被上诉人的医疗费，并于2008年2月份起至今停发了被上诉人的工资及生活费，上诉人温州矿山井巷工程有限公司的行为违反了《中华人民共和国职业病防治法》及《中华人民共和国劳动合同法》的规定，《职业病防治法》第三十二条规定，对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业。被上诉人杨某在上诉人单位从事的工作是爆破工，长时间接触粉尘，属职业病危害的工种，而上诉人在没有对被上诉人杨某上岗前、在岗期间和离岗前进行职业健康检查是极为错误的，违反了《职业病防治法》的规定。《劳动合同法》第四十二条规定，即从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；在本单位患职业病等，用人单位不得解除劳动合同。因此，被上诉人杨某与上诉人温州矿山井巷工程有限公司从2007年4月至今仍存在劳动关系。一审判决确认上诉人与被上诉人存在劳动关系而没有明确劳动关系的存续时间，这是不当的。应明确上诉人与被上诉人于2007年4月至今存在劳动关系。上诉人温州矿山井巷工程有限公司上诉称上诉人并不是华锡集团铜坑矿的实际承包人，而实际承包人是闭回林，闭回林某是上诉人单位的人，因而上诉人与杨某不存在劳动关系。根据上诉人与铜坑矿签订的承包合同，承包方为上诉人，有上诉人的法定代表人签字及上诉人公司的合同专用章，闭回林某是在该合同的承包方的代表人一栏签字，闭回林某为承包方即上诉人承包该项目的经理，闭回林某行为即是上诉人的行为，因而上诉人称与被上诉人杨某不存在劳动关系的理由不能成立。上诉人上诉称应追加华锡集团铜坑矿作为本案当事人。本院认为，上诉人温州矿山井巷工程有限公司作为企业法人，有经营矿山掘进、开采的范围，具备承包矿山的资质，也具备用工主体资格，不适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]X号）第十二条的规定，因此，上诉人的上诉理由不能成立。被上诉人杨某于2008年1月已经患有肺病，于2010年1月13日被确诊为“矽肺三期并肺结核”职业病，该职业病的成因或许与被上诉人杨某在上诉人处工作之前曾在过其他单位从事同样的爆破工多年有关，但不影响上诉人与被上诉人之间存在劳动关系的认定。综上所述，一审判决认定案件的部分事实有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一款第（二）、（三）的规定，判决如下：

变更南丹县人民法院（2010）丹民初字第X号民事判决书主文为：杨某与温州矿山井巷工程有限公司从2007年4月至今存在劳动关系。

一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由上诉人温州矿山井巷工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长李献国

审判员张桂生

代理审判员李剑峰

二○一一年四月二十一日

书记员欧晓霞