上诉人(原审被告)职某，男，汉某，

委托代理人曾某某，男，汉某，

被上诉人（原审原告）张某丙，男，汉某

上诉人职某因与被上诉人张某丙劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州市X区人民法院(2011)金民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，上诉人委托代理人、被上诉人张某丙到庭参加审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明，原告与郑州市X区淘金水域洗浴所签订有劳动合同一份，原告在郑州市X区淘金水域洗浴所做保洁员，合同期限为201O年5月24日至2012年5月23日，原告每月的工资为800元，每月全勤奖为50元。合同还对双方的其他权利义务作了明确约定。原告实际在郑州市X区淘金水域洗浴所工作期间为2010年5月24日至

2010年lO月1O日，每天工作12小时。2010年11月l日原告以郑州市X区淘金水域洗浴所为被申请人向郑州市X区劳动争议仲裁委员会就加班费及拖欠工资申请仲裁。2010年11月25日，郑州市X区淘金水域洗浴所向原告发出解除劳动关系通知书，称原告自2010年lO月11日无故不再单位工作，也未出具病假条，通知原告解除劳动关系。2010年l2月lO日郑州市X区劳动争议仲裁委员会作出金劳仲裁字【201O】X号仲裁裁决书，裁决郑州市X区淘金水域洗浴所支付原告2010年6月至9月期间的加班费827.4元；支付原告2010年1O月1日至3日法定节假日的加班费372.33元；支付原告2010年lO月1日至12日的工资413.7元；支付医疗费642.06元。

另查明：被告经营的郑州市X区淘金水域洗浴所为个体经营，营业执照有效期为2008年12月10日至2009年12月31日。原告在被告处工作期间支出医疗费642.06元。

本案审理过程中，原告申请先予执行，本院已先予执行1500元支付给原告。

原审法院认为，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》，劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业执照期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或其出资人列为当事人。被告经营的郑州市X区淘金水域洗浴所为个体经营，营业执照有效期为2008年12月10月至2009年12月31日。在营业执照有效期届满后郑州市X区淘金水域洗浴所仍在经营，被告职某为郑州市X区淘金水域洗浴所的出资人，本案原告以职某为被告提起诉讼，主体适格。

关于原告请求被告支付的加班费，依据《中华人民共和国劳动法》的规定，用人单位安排劳动者延长劳动时间的，应支付不低于工资150％的工资报酬；休息日安排工作的，应支付不低于工资200％的工作报酬；法定节假日安排工作的，应支付不低于工资300％的工作报酬。原告的月工资为850元，按照月计薪天数21.75天，原告的小时工资应为4．89元[850／(21.75×8)]。原告2010年5月24日至2010年10月1O日工作期间每天工作12小时，延时工作时间的天数应为97天，休息日工作的天数应为38天，法定节假日的工作天数应为5天。被告应当支付原告的延时工作报酬应为2845.98元(97×4×4.89×150％)，应当支付原告的休息日工作报酬应为4459.68元(38×12×4.89×200％)，应当支付原告的法定节假日工作报酬应为880.元(5×12×4.89×300％)。以上合计8185.86元。

关于原告请求被告支付医疗费，依据《社会保险费征缴暂行条例》的规定，被告应当为原告缴纳社会保险费，而被告未为原告缴纳，被告应当向原告支付医疗费642.06元。

关于原告请求被告支付的2010年1O月、11月、12月份工资，按照原告的月工资850元，原告2010年1O月1日至1O日的工资应为283元。原告在2010年10月11日至2010年12月并未为被告提供劳动，按照郑州市2010年最低生活保障每月300元，被告应支付原告2010年10月11日至10月31日生活费200元，支付X年X月X日生活费300元，支付X年X月X日生活费300元。以上合计1083元。

关于原告要求与被告补办劳动合同、明确劳动合同权利义务的诉讼请求，原告与被告已签订有劳动合同，合同中关于权利义务已有明确约定，故本院对原告的该项请求不予支持。原告要求被告支付的拖欠工人工资的惩罚金，应由劳动行政部门责令用人单位支付，本院不予支持。原告要求被告支付的中班费、夜班费，未提供相应证据，且无法律依据，本院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：一、被告职某应向原告张某丙支付加班费8185.86元、支付医疗费642.06元、支付2010年10月至12月份工资1083元，共计9910.92元。减去已先予执行的1500元，被告职某应于本判决书生效后十日内再向原告张某丙支付841O.92元。二、驳回原告张某丙其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告职某负担。

宣判后，职某不服一审判决向本院提起上诉称：一审认定的加班事实错误，不应支付加班费；上诉人不应支付被上诉人2010年10月至12月份的最低生活保障费和医疗费。请求撤销原判决，依法改判。

被上诉人张某丙辩称：自己每天工作12小时，单位是两班制，原审法院适用法律正确。

本院审理查明的事实与一审查明认定的事实一致。

本院认为，上诉人经营的洗浴这一服务行业，一般是24小时营业的，上诉人称自己的洗浴中心是每班8小时，每天两班的工作制度，没有提供有力的证据加以支持，本院不予采信，上诉人应支付被上诉人相应的加班费。2010年10月11日至2010年12月，被上诉人虽没有为上诉人提供劳动，但双方的劳动关系并没有解除，原审法院认定上诉人支付被上诉人最低生活保障每月300元，处理得当，本院予以支持。关于被上诉人在工作期间花费的医疗费，由于上诉人并没有为被上诉人缴纳社会保险费，导致被上诉人不能得到相应的保险救济，上诉人应当承担该项费用。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人职某负担。

本判决为终审判决。

审判长耿建国

审判员安军

审判员于岸峰

二0一一年七月二十六日

代理书记员高江坤