原公诉机关镇安县人民检察院。

上诉人（原审被告人）赖某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，小学二年级文化，农民。因本案于2010年5月18日被取保候审，同年11月10日被镇安县人民法院取保候审。2010年11月25日被镇安县人民法院决定逮捕。现羁押于镇安县看守所。

辩护人程某，陕西许小平律师事务所律师。

镇X镇安县人民检察院指控被告人赖某犯非法采伐、毁坏国家重点保护的植物罪一案，于二0一0年十一月二十六日作出（2010）镇刑初字第X号刑事判决。宣判后，赖某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

原审判决认定，2008年被告人赖某在山西打工时，听人说红豆杉的叶子能治病。同年11月赖某到镇X组其岳母徐某珍家，让岳母家的邻居陈某军教其如何辨认红豆杉。随后赖某在木王镇X组（小地名“岩上”）非法采挖红豆杉12株，移栽在自家门前；2009年1月28日，赖某又在上述同一地点非法采挖红豆杉8株，移栽在自家门前。经鉴定，非法采挖的红豆杉20株均为国家一级重点保护植物，隶属于红豆杉科红豆杉属。截止法庭审理时仅存活3株。上述事实，被告人在开庭审理过程某亦无异议，且有受案登记表及报案记录，证人徐某某、陈某、詹某某、田某某、陈某、郑某某的证言，现场勘查笔录、栽植现场勘查笔录及现场照片，现场辨认笔录，作案工具照片，林刑鉴字（254）号物证鉴定书及镇安县林业局关于野生动植物保护宣传有关情况的说明等证据证实，证据确实、充分，足以认定。原审法院认为，被告人赖某违反森林法的规定，非法采伐、毁坏国家一级重点保护植物红豆杉，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十四条之规定，构成非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪。被告人赖某非法采挖珍贵树木20株，其中仅存活3株，情节严重。鉴于被告人犯罪后认罪态度较好，且对存活的3株红豆杉已栽植至原采挖地点，有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条（一）项之规定，以被告人赖某犯非法采伐、毁坏国家重点保护的植物罪判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元（罚金已缴纳）。

赖某上诉对原判认定事实不持异议，但提出他移植时并不知道其行为是犯罪行为，原审判决只表现了法律的严肃性和震慑性，没有体现法律的教育性和宽容性。其犯罪的主观恶性小，系初犯、偶犯，请求从轻处罚。其辨护人认为，被告人没有犯罪的主观恶性，有自首情节，系初犯、偶犯，认罪态度好，有悔过表现，建议对被告人判处缓刑。

经二审审查，原审判决认定的事实清楚、正确。认定事实的证据确实、充分。予以确认。

本院认为，上诉人赖某违反森林法的规定，非法采伐、毁坏国家一级重点保护植物红豆杉，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十四条之规定，构成非法采伐、毁坏国家重点保护的植物罪。依法应予惩处。对于上诉人的上诉理由及辩护人关于被告人有自首情节的辩护观点，经查，本案于2009年3月31日由群众向镇安县森林公安分局木王派出所匿名报案，称有人非法移植红豆杉且致大量死亡，接报后，木王林业派出所于当日到赖某家门前进行了现场勘查和拍照，并对赖某进行了询问，制作了询问笔录，赖某如实交待了其移植红豆杉并造成大量死亡的事实，公安机关未对赖某采取任何强制措施，但要求其不得远离外出。2009年4月28日公安机关立案，2009年5月19日，赖某到镇安县森林公安分局投案自首，制作了讯问笔录，又如实交待了犯罪事实，公安机关仍要求赖某不能远离外出，后赖某私自外出去山西打工。一年后于2010年5月10日公安机关将赖某传讯至木王林业派出所，再次进行了讯问，2010年5月18日对赖某取保候审。从被告人归案的情形看，本案由群众举报引发，公安机关已经询问掌握并立案侦查，被告人赖某最后到案是被公安机关传讯，并采取了取保候审的强制措施，其归案的情形不符合自首的构成要件。被告人犯罪的主观恶性不深，系初犯，认罪态度好，且对存活的3株红豆杉已栽植至原采挖地点，有一定悔罪表现，以上从轻处罚情节，原审判决已予以充分考虑，故其上诉理由不能成立，应予驳回，辩护人的辩护观点不予采纳。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程某合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长王传瑛

审判员刘立新

审判员李安平

二0一一年三月三日

书记员周鹏飞