原公诉机关某甲桃市人民检察院。

上诉人（原审被告人）张某，。

辩护人徐某某，湖北楚天律师事务所律师。

仙桃市人民法院审理仙桃市人民检察院指控原审被告人张某犯职务侵占罪一案，于2010年5月25日作出（2010）仙刑初字第X号刑事判决，张某不服，向本院提出上诉，本院于2010年11月9日作出（2010）汉刑终字第X号刑事裁定，撤销原判，发回重审。仙桃市X组成合议庭对该案进行了审理，于2011年4月15日作出（2011）仙刑初字第X号刑事判决。张某不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，于2011年8月1日公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院汉江分院检察员金智慧、代理检察员李伯然出庭履行职务，原审被告人张某及其辩护人徐某某到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并提交审判委员会讨论决定，现已审理终结。

原判认定，2005年12月15日，被告人张某与其妻苟某某注册设立了仙桃市鸿某农副食品有限公司（以下简称“鸿某公司”），注册资本为100万元，其中，张某出资80万元，苟某某出资20万元，公司股东登记为张某、苟某某，张某为该公司的法定代表人。2008年7月，鸿某公司向洪湖市经销商周某销售了一批农副产品，销售总金额为（略）元。周某先后两次向鸿某公司支付货款（略）元。尔后，周某在洪湖市分两次向张某支付剩余货款x元。张某瞒报该销售收入，扣减其个人所有的存货销售额x元，张某将所收取的货款x元占为己有。此后，张某将该货款用于偿还其个人为筹建设立鸿某公司时所欠债务x元，余款被张某挥霍。

原判还认定，2007年4月5日，张某以鸿某公司的名义与关某乙、仙桃市永某农工贸易有限公司（以下简称“永某公司”）签订增资扩股股份合作协议书，约定增资扩股后的企业名称仍然为鸿某公司，增资扩股的公司注册资本为（略）元，鸿某公司认缴出资（略）元，占注册资本的50%，关某乙认缴出资（略）元，占注册资本的40%，永某公司认缴出资x元，占注册资本的10%，经营范围为水产品、农副产品的加工、销售等。增资扩股协议签订后，鸿某公司未在工商部门办理相关某甲变更登记。此后，关某乙、永某公司即参与鸿某公司的经营。

上述事实，原审列举了证人证言、相关某甲司登记资料及产品销售出库单、收款凭证、协议书等证据予以证实。

原审判决认为，被告人张某系依法登记成立的有限责任某司的法定代表人，其利用职务之便，隐瞒公司销售收入x元，采取将公司经营收入不计入公司财务账目的手段，非法占有并支配使用，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。对于张某及其一审辩护人辩称鸿某公司是其独资公司，所涉款项已用于偿还公司债务，其行为不构成犯罪的辩解、辩护意见，原判认为鸿某公司系张某与苟某某共同出资设立的有限责任某司，张某为筹集设立鸿某公司的注册资金，满足其作为公司股东必备出资额向他人借款，该行为是其个人行为，且发生在鸿某公司依法成立之前，因此该债务并非鸿某公司所负债务。张某身为公司人员，利用职务上的便利，将本公司财物视为自己的财物非法占为己有，符合刑法规定的职务侵占罪的犯罪构成要件。对张某及其辩护人的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第五十九条，第六十四条之规定，以被告人张某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产x元。责令被告人张某退赔违法所得x元。

上诉人张某上诉提出，鸿某公司是其与妻子苟某某以夫妻共同财产投资设立的，公司实际由其一人具体经营和管理，关某乙和永某公司不是鸿某公司的股东，其侵占的x元货款是自己家庭的财产，且用于偿还了公司所欠债务，故其行为不构成犯罪。原判认定事实不清，适用法律错误，请求二审予以改判。

辩护人亦提出了以上相同辩护意见。

湖北省人民检察院汉江分院检察员金智慧在二审出庭履行职务时提出了如下出庭意见：1、没有证据证实关某乙和永某公司为鸿某公司股东。2、鸿某公司是张某、苟某某夫妻二人设立的有限责任某司，张某将公司的销售收入不上账的行为不构成犯罪。

经二审审理查明，2005年12月15日，上诉人张某与其妻苟某某注册设立了鸿某公司，注册资本为100万元，其中，张某出资额为80万元，苟某某出资额为20万元，公司股东登记为张某、苟某某，张某为公司的法定代表人。该公司经营范围为水产品、农副产品的加工、销售等。2008年7月，鸿某公司向洪湖市经销商周某销售了一批农副产品，其中销售2007年存货虾仁2741箱，计重32.892吨，销售2008年新货257箱，计重3.084吨，销售2007年存货整肢虾135箱，另有张某2007年4月5日与关某乙、永某公司签订增资扩股股份合作协议之前，属于张某个人所有的次品虾、鱼某、鱼某等132箱，计价为x元，销售总金额为（略）元。周某先后两次向鸿某公司支付货款（略）元。尔后，张某同任某某、郝某某前往洪湖市向周某催讨剩余货款，周某在洪湖市分两次向张某支付现金共计x元，扣减张某个人所有的货款x元，张某瞒报销售收入x元，并将该货款占为己有。此后，张某将该货款用于偿还其为筹建设立鸿某公司所欠钱某汛、关某甲等人的债务x元。

二审另查明，2007年4月5日，张某代表鸿某公司与关某乙、永某公司签订了一份增资扩股股份合作协议书，约定增资扩股后的企业名称仍然为鸿某公司，增资扩股协议签订后，鸿某公司未在工商部门办理相关某甲变更登记。

以上事实，有下列经一、二审质证、认证的证据予以证实：

1、证人任某某的证言证实，其帮助张某向周某销售一批虾仁、鱼某等产品，货款为150余万元；且其与张某等人一同前往洪湖市收取余下货款30余万元。

2、证人周某证言证实，其向鸿某公司购买虾仁、鱼某、鱼某等产品并支付货款150余万元。

3、证人苟某某的证言证实，鸿某公司成立时其占有20%的股份，但公司实际由张某负责经营、管理。

4、证人丁某某的证言证实，2008年7月鸿某公司向周某等人销售一批虾仁、鱼某、鱼某等产品，公司财务账载明销售总金额为（略）元。其中，销售给周某货款收入载明为（略）元，销售给另一客户的货款为x元。

5、证人郝某某的证言证实，2008年7月的一天，其开车同张某、任某某到洪湖市向周某收取货款30余万元。

6、中国农业银行湖北省分行进账单证实，2008年7月16日，周某通过银行向鸿某公司支付货款x元。

7、鸿某公司2008年货物出库单、销售情况某总、生产日报汇总、记账凭证、情况某明等书证证实，2008年7月16日，鸿某公司财务账载明销售给周某产品收入为（略）元。

8、鸿某公司营业执照、公司章程、税务登记等证实，鸿某公司系2005年12月15日依法成立的有限责任某司。

9、增资扩股股份合作协议书、董事会会议纪要、见证书，证人关某乙、钟某某的证言证实，张某代表鸿某公司与关某乙、永某公司于2007年4月5日签订了一份增资扩股股份合作协议，但鸿某公司未办理变更登记。关某乙的证言还证实张某销售给周某产品中，有张某在签订增资扩股协议前属于张某个人所有的存货，价值x元。

10、证人钱某、关某甲、况某、黄某某的证言证实，张某为办虾厂（鸿某公司）分别向四人借款及还款x元的经过。

11、湖北省汉江中级人民法院（2010）汉民再终字第X号民事裁定书及2011年5月3日仙桃市人民法院作出的（2010）仙民二初字第X号民事裁定书证实，关某乙、永某公司就其与鸿某公司股权确认纠纷一案已撤诉，关某乙、永某公司要求确认其为鸿某公司股东并享有股权的事实未得到法律确认。

12、张某的供述与辩解证实，其未将鸿某公司货款上账及部分货款的去向。

本院认为，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。鸿某公司是依法登记设立的有限责任某司，张某作为公司的法定代表人，其在公司经营活动中，利用职务上的便利，将本公司的销售收入不计入公司财务账，非法予以占有并任某支配使用，其行为符合职务侵占罪的犯罪构成要件，依法应以职务侵占罪论处。关某甲张某及其辩护人提出关某乙和永某公司不是鸿某公司的股东，张某的行为不构成犯罪的上诉理由及辩护意见，经查，现有证据无法证明关某乙和永某公司是鸿某公司的股东，但根据职务侵占罪的构成要件，该事实并不影响对张某的定罪。故张某及其辩护人关某甲张某的行为不构成职务侵占罪的上诉理由及辩护意见不符合刑法的规定，本院不予采纳。鉴于鸿某公司的股东为张某夫妻二人，且张某将所侵占的货款大部分用于偿还了其为设立公司时所欠债务，其侵占行为的社会危害性较小，犯罪情节轻微，故本院依法对其免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第三十七条之规定，判决如下：

一、维持仙桃市人民法院（2011）仙刑初字第X号刑事判决中对上诉人张某的定罪部分，撤销该判决中对张某的量刑部分和责令其退赔违法所得。

二、上诉人张某犯职务侵占罪，免予刑事处罚。

本判决为终审判决。

审判长陶雄平

审判员张某华

代理审判员张某

二O一一年八月二十六日

书记员施瑞