原告营某（成都）生物医药有限公司，住所地四川省成都市X区医药园区。

法定代表人陈某，董事长。

委托代理人段清海，四川汇韬律师事务所律师。

委托代理人贾某某。

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人杨某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

原告营某（成都）生物医药有限公司（简称营某公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字〔2011〕第x号关于第（略）号“营某”商标驳回复审决定书（简称第x号决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2011年8月2日受理本案后，依法组成合议庭，于2011年9月14日公开开庭进行了审理。原告营某公司的委托代理人段清海，被告商标评审委员会的委托代理人杨某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

2011年6月13日，针对作出第x号决定。商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十一条第一款第（二）项、第（三）项、第二十八条之规定，针对营某公司就申请商标不服国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）的驳回决定作出的第x号决定。决定认为：申请商标“营某”中的“屋”文字一般用来表示服务场所，显著性较弱。申请商标“营某”中的“营某”文字使用在饮食营某指导服务上，直接表示了上述服务的内容特点，申请商标使用在饮食营某指导服务上，难以起到区分服务来源的作用。同时，申请商标“营某”中的“营某”文字是保某等服务行业上常用词汇，申请商标整体使用在除营某饮食指导外的保某等服务上消费者一般不会将其作为商标予以识别，缺乏商标应有的显著性。营某公司提交的证据不足以证明申请商标通过其使用已经获得了显著性，故决定申请商标予以驳回。

原告营某公司起诉称：我公司对于“营某”使用在饮食营某指导服务上缺乏显著性不持异议，但“营某”标志在我公司多年的生产、销某、宣传活动中，凭借优异的商品品质和完善的服务，已经受到了广大消费者的认可和青睐，目前我公司已经在全国十几个城市设立了“营某”专柜及专卖店，并已带来了品牌效应。事实证明申请商标经过我方的多年使用已经获得了显著性的特征，商标评审委员会认定事实错误，请求法院判令撤销某标评审委员会第x号决定。

被告商标评审委员会辩称：被诉决定认定事实清楚、适用法律正确，请求法院予以维持。

经审理查明：

2006年3月17日，营某公司向商标局提出第（略）号“营某”商标的注册申请，申请注册的服务类别为第44类：医疗辅助、护理（医务）、饮食营某指导、医药咨询、保某、芳香疗法、医疗诊所、按摩（医疗）、疗养院、美容院（商标图样见下图）。

申请商标

2009年4月21日，商标局向营某公司发出“商标驳回通知书”，依据《商标法》第十一条第一款第（二）项、第二十八条的规定，申请商标的文字作为商标用于所报服务上，仅仅直接表示了服务的内容和特点，故决定驳回申请商标的注册申请。

2009年5月11日，营某公司不服商标局的决定，向商标评审委员会提出复审申请，未获得支持。

营某公司为证明申请商标经过其多年使用已经具有显著性特征，在商标复审期间向商标评审委员会提交了如下证据：1、2008年的多多维植物营某素咀嚼片等产品的销某发票及发货单，其上均未显示申请商标字样；2、2008年10月及2006年5月营某公司所获“诚信企业”荣誉证书及推介证书；3、产品宣传手册；4、参考消息、《魅力女人》、《小康之家》、《益生康健》、《健康家庭》、《健康乐龄》、《新购物》等媒体上发布的相关保某品广告。商标评审委员会认为上述证据都是涉及营某公司销某的产品，没有涉及其申请商标指定的服务项目，而且大部分证据上并没有申请商标标识，缺乏关联性。

营某公司在诉讼期间提交了部分门店销某发票等证据，商标评审委员会认为该证据无正当理由未在商标复审期间提交，不是被诉决定作出的依据，其对该证据不予质证。鉴于营某公司在商标复审期间未提交该份证据，且其认可其并无迟延提交的正当理由，商标评审委员会对该份证据亦不予质证，故本院对营某公司诉讼期间提交的上述证据不予采信。

诉讼中，营某公司认可营某作为商标使用不具有显著性，但认为申请商标经过其多年使用已经获得了显著性特

上述事实有商标档案、《驳回商标注册申请复审申请书》、《商标驳回通知书》、《商标驳回复审案件评审意见书》、营某公司提交的证据，以及当事人陈某等证据在案佐证。

本院认为，本案的争议焦点在于申请商标是否通过营某公司的使用已经获得了显著性。

通过使用获得显著性的商标，应满足以下几个条件：1、使用的时间应在申请商标注册申请日之前；2、使用的主体应为申请商标的申请人；3、使用的方式应为对申请商标的使用；4、使用的商品应为申请商标指定的商品或服务。结合营某公司提交的证据可知，其提交的证据或者未显示申请商标，或者未使用在指定的服务上，或者未显示使用时间，或者未显示使用主体为营某公司，均不能证明营某公司在注册申请本案的申请商标之前已经对其进行长期使用，使其已被相关公众广为知晓，获得显著性特征，故营某公司主张申请商标经其长期使用已经具有显著性，无事实依据，本院不予支持。

综上所述，被告商标评审委员会作出的第x号决定认定事实清楚，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：

维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2011〕第x号关于第（略）号“营某”商标驳回复审决定。

案件受理费一百元，由原告营某（成都）生物医药有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，同时交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。

审判长任进

代理审判员刁云芸

人民陪审员张中

二○一一年十月十日

书记员郭小贺