福建光阳蛋某股份有限公司，住所地福建省福清市X村。

法定代表人余某，董事长。

委托代理人王永宏，北京市康达律师事务所律师。

委托代理人肖某。

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人李某，女，国家工商行政管理总局商标评审委员会评审审查员。

第三人浙江鸭司令禽蛋某（普通合伙），住所地浙江省浦江县X村。

执行事务合伙人黄炳泉，厂长。

委托代理人徐巍，浙江泽大律师事务所义务分所律师。

原告福建光阳蛋某股份有限公司（简称光阳蛋某公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字（2010）第x号关于第（略）号“鸭司令ASL”商标异议复审裁定（简称被诉裁定），向本院提起行政诉讼。本院于2011年2月24日受理后，依法组成合议庭，并通知利害关系人浙江鸭司令禽蛋某（普通合伙）（简称鸭司令禽蛋某）作为本案第三人参加诉讼，于2011年4月13日公开开庭审理了本案，原告光阳蛋某公司的委托代理人王永宏、肖某，被告商标评审委员会的委托代理人李某，第三人鸭司令禽蛋某的委托代理人徐巍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

被诉裁定系商标评审委员会针对鸭司令禽蛋某就光阳蛋某公司申请注册的第（略）号“鸭司令ASL”商标（简称被异议商标）提出的商标异议复审申请而作出，该裁定中认定：

一、关于被异议商标的注册是否构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。商标评审委员会认为，《商标法》该规定是指商标申请注册人在明知或应知某一商标是他人在先使用并已具有一定影响的情况下，在相同或类似商品上抢先注册该商标或与该商标相同或近似商标的行为。在本案中，在鸭司令禽蛋某提供的在案证据证明事实的基础上，结合考虑其在生产经营活动中长期使用“鸭司令”作为商标的历史情况、鸭司令禽蛋某及其经营者黄炳泉因生产经营活动所获得的荣誉等，认定在被异议商标申请注册之前，鸭司令禽蛋某已在禽蛋某品上将“鸭司令”作为商标在先使用并为一定地域范围内的相关公众所知晓，具有一定影响。而且光阳公司作为福建省的禽蛋某同业经营者，与鸭司令禽蛋某所处浙江省地域毗邻，理应知晓鸭司令禽蛋某在皮蛋、咸鸭蛋某商品上在先使用“鸭司令”商标的事实，却在蛋、蛋某、蛋某、咸蛋、皮蛋（松花蛋）、鹌鹑蛋、蛋某商品等相同或类似的商品上抢先注册与该商标相同的商标，已构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，为《商标法》第三十一条所禁止。而被异议商标指定使用的豆腐制品、干食用菌、腌制蔬菜商品与鸭司令禽蛋某在先使用的商品不属于类似商品，因此，被异议商标在这些商品上的注册并未违反《商标法》第三十一条的规定。

二、关于被异议商标的注册是否构成《商标法》第三十一条所指的“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的情形。商标评审委员会认为，《商标法》该规定是指损害了他人现有的除商标权以外的其他在先权利，包括商号权、著某、姓名权等。在本案中，鸭司令禽蛋某未明确被异议商标损害了其除在先商标外的其他何某在先权利，故对于鸭司令禽蛋某的该部分主张不予评述。

综上，鸭司令禽蛋某所提异议复审理由部分成立。商标评审委员会依据《商标法》第三十一条、第三十三条、第三十四条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十三条的规定裁定被异议商标在豆腐制品、干食用菌、腌制蔬菜商品上予以核准注册，在其余某品上不予核准注册。

原告光阳蛋某公司诉称：一、第三人鸭司令禽蛋某提交的“鸭司令”的商品标签大量形成于2003年至2007年，而原告光阳公司申请注册“鸭司令ASL”商标的时间为2003年3月14日，同时，孤立的标签也无法证明其系用于咸鸭蛋、皮蛋某商品上。至于第三人提交的创办历程则仅系证人证言，且该证明不能排除地方保护主义的因素，不能单独作为认定案件事实的依据。因此，被告商标评审委员会认定在“鸭司令ASL”申请注册之前，第三人已经在禽蛋某品上使用“鸭司令”作为商标，证据不足，以此为基础的事实认定亦错误。二、第三人使用“鸭司令”并非作为商标，而是黄炳泉的个人称号，其所获得的荣誉称号不能作为定案证据。同时，作为证明“鸭司令”商标“具有一定影响”证据的荣誉证书，不仅均在被异议商标申请日期之后，并且证书颁发某体系金华市政府，“影响”所及范围过于狭窄。而第三人也未提供任何某他使用“鸭司令”商标的广告宣传资料，不能证明“相关公众知晓”。因此被告认定第三人使用“鸭司令”商标“具有一定影响”，亦属事实认定错误。三、被告仅以原告为第三人的同业竞争者、原告所处福建省与第三人所处浙江省地域毗邻为由即认定被告“以不正当手段”、“抢先注册”与“鸭司令”商标相同的商标，证据不足。四、在商标评审过程中，第三人提出评审申请之时提交的三组证据均为复印件，并且未在申请书中声明在提出评审申请后补充有关证据材料，被告却将第三人于质证过程中补充提交的证据作为定案证据，明显违反了《商标评审规则》中规定的法定程序。五、“鸭司令ASL”商标已经通过原告光阳公司长期广泛的推广、宣传和使用，在全国禽蛋某品行业建立起极高的知名度，也已形成良好和稳定的市场秩序，应依法受到维护。综上，被告认定事实的证据不足，根本无法满足《商标法》第三十一条规定的全部构成要件，不应当适用《商标法》第三十一条的规定。综上，光阳蛋某公司请求撤销被诉裁定。

被告商标评审委员会辩称：一、第三人提交的由金华市工商行政管理局、浦江县人民政府等单位联合盖章的第三人创办历程、1995年的统计登记证、商品标签以及相关销售发某、收某、送货单、订货合同等均可证明第三人在被异议商标申请注册之前已经开始在皮蛋、咸鸭蛋某商品上使用“鸭司令”作为商标，并在此基础上结合考虑第三人在生产经营活动中长期使用“鸭司令”作为商标的历史情况、第三人以及第三人经营者黄炳泉因生产经营活动获得的荣誉，可以认定“鸭司令”作为商标在先使用并为一定地域范围内的相关公众所知晓，具有一定影响。而原告作为福建省的禽蛋某同业经营者，与第三人所处浙江省毗邻，理应知晓第三人商标的使用情况，事实认定并无不当。二、第三人在向被告提出申请复审时已提交了大部分证据的复印件，其在质证过程中补充提交的证据为前述证据的原件或前述证据的补强证据。而且被告在案件审理过程中已将第三人的所有证据交由原告进行质证，原告在质证理由中也未声明第三人逾期提交的证据不予质证，因此被告将第三人于质证过程中补充提交的证据作为定案证据并未违反法定程序，也未对原告的实体权益造成损害。三、虽然原告主张其已建立起“鸭司令”商标在全国禽蛋某品行业中的殖民度，但原告提交的大部分在案证据系其“光阳”商标的相关情况，不能证明其“鸭司令”商标在全国的知名度，所以被诉裁定也不会破坏也已形成的市场秩序。因此被告坚持其在第x号裁定中的认定意见，认为该裁定认定事实清楚，适用法律正确，做出程序合法，请求法院予以维持。

第三人鸭司令禽蛋某述称：一、第三人在商标复议程序中，提交了二张商品标签。被告的电话号码在二份标签上是不一样的，其中一份是“浙江浦江县黄宅X号”，这说明该标签用于浦江县邮电局开通程控电话之前，而浦江县开通程控电话是在上世纪八十年代末。由此可见，被告至少在上世纪八十年代末就开始使用带有“鸭司令”文字的商品标签。二、已第三人证明早在八十年代末就开始使用“鸭司令”商标，销售区域至少包括福建、江西，况且“鸭司令”在义乌市场销售，而义乌宾王市场的副食品市场是全国最大的流通市场之一。这些因素足以证明被告的“鸭司令”具备一定影响。三、原告明显具有不正当抢注的恶意。1、原告的“光阳”牌蛋某品至少在2000年就进入浙江金华地区销售，原告理应知道被告“鸭司令”的存在。2、原告的主打商标是“光阳”牌。该商标早在1997年就获准注册，原告的品牌推广全是围绕“光阳”牌进行的。1999年“光阳”牌松花皮蛋某评为“中国国际农业博览会名牌产品”，2000年获得“福建省名牌农产品”。原告在“光阳”牌商品具有很高的市场占有率的情况下，抢注被告的“鸭司令”，目的就是对被告进行打压，具有明显的恶意。综上，被告认为，原告已属于我国《商标法》第三十一条禁止的“以不正当手段注册他人在先使用并有一定影响的商标”，其诉讼请求应予驳回。

本院经审理查明以下事实：

被异议商标由福清市阳关食品有限公司于2003年3月14日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第29类蛋；蛋某；蛋某；咸蛋；皮蛋（松花蛋）；鹌鹑蛋；蛋某；豆腐制品；干食用菌；腌制蔬菜等商品上，其申请号为（略）号。

鸭司令禽蛋某在异议期内向商标局提出异议，商标局经审理于2008年12月3日做出（2008）商标异字第x号“鸭司令ASL”商标异议裁定书，裁定被异议商标予以核准注册。

鸭司令禽蛋某不服该裁定书，向商标评审委员会申请复审，其主要理由为：一、“鸭司令”商标为其使用在先，并且使用该商标时间很长，至今已近三十年。二、其使用的“鸭司令”商标在被异议商标申请之前就已经在相关公众中具有很高的知名度和极好的声誉。三、被异议商标的注册申请若被核准，极易造成消费者的误认或混淆，将严重损害该厂和消费者的合法权益。综上，请求不予被异议商标核准注册。

鸭司令禽蛋某同时向商标评审委员会提交了如下三组证据：

1、金华市工商行政管理局、浦江县人民政府等单位联合盖章的鸭司令禽蛋某及“鸭司令”商标创办历程、1995年浙江省统计局的统计登记证、商品标签、相关销售发某、收某、送货单、订货合同、商场超市开具的证明、《浦江报》关于“鸭司令”报道，“鸭司令”牌皮蛋、鸭蛋、禽蛋某品获得的荣誉证书等，用以证明“鸭司令”商标在被异议商标申请注册之前已经在先使用；

2、鸭司令禽蛋某经营者黄炳泉及“鸭司令”商标获得的各类奖励证书、荣誉证书以及媒体对其相关报道等，用以证明“鸭司令”商标已在相关公众中具有很高的知名度和极好的信誉；

3、介某、义乌副食品市场个体户朱福玉证明、“光阳”商标档案及2001年福建省著某商标（食品企业）名单用以证明光阳公司申请注册被异议商标存在明显恶意。

光阳蛋某公司答辩的主要理由：一、鸭司令禽蛋某指称被异议商标违反了《商标法》第三十一条的规定，没有事实根据，特别是鸭司令禽蛋某提供的证据均为复印件，真实性待考；二、鸭司令禽蛋某无证据证明“鸭司令”商标在被异议商标申请日之前就在相关公众中具有知名度；三、鸭司令禽蛋某无证据证明光阳蛋某公司是以不正当手段恶意抢注“鸭司令”商标；四、鸭司令禽蛋某提供的部分证据存在变造、伪造嫌疑，依法不能作为认定案件事实的依据；五、光阳蛋某公司及其产品在全国禽蛋某食品行业中享有极高的知名度，其合法的商标注册权益应当受到尊重和保护。因此请求维持商标局裁定，核准注册异议复审商标的注册。

同时光阳蛋某公司向商标评审委员会提交了以下证据：

1、有关光阳蛋某公司的三个加工厂的营业执照、统计局的产值证明及国税、地税的纳税证明、光阳蛋某公司所获部分荣誉证书、认定证书、商标信息、部分销售合同、发某、出口报关单等，用以证明光阳蛋某公司及其商标的知名度；

2、中国主流媒体，或官方媒体有关“鸭司令”的新闻资料复印件，用以证明在中国“鸭司令”系普通人对善于养鸭者的约定俗成的称呼，并非专指鸭司令禽蛋某的商业标志，鸭司令禽蛋某对其无独占的在先权利；

3、鸭司令禽蛋某记录的存在变造、伪造嫌疑的鸭司令禽蛋某证据原件图片，用以证明鸭司令禽蛋某提供的部分证据存在变造、伪造嫌疑；

4、《公安部关于贯彻执行的通知》，用以证明鸭司令禽蛋某提供的收某收某、销售合同等存在变造、伪造嫌疑。

鸭司令禽蛋某在质证过程中补充提交了以下证据：1、销售发某、收某及送货单；2、介某存根；3、订货合同；4、鸭司令禽蛋某创办历程；5、鸭司令禽蛋某的调价通知；6、领导视察及鸭司令禽蛋某参加博览会的照片；7、义乌副食品市场朱福玉等证人证言；8、统计登记证副本；9、食品标签；10、《浦江报》、《浙江工人报》等报刊报道；11、荣誉证书。

上述证据1－9为原件，证据10为原件或经浦江县档案馆盖章的复印件，证据11中除无公害工产品产地证书、十佳优秀企业荣誉证书及浙江省农产品行业十佳优秀企业证书为复印件外，其余某书为原件。

光阳蛋某公司对上述补充证据的主要质证理由：“鸭司令”不是鸭司令禽蛋某独创并在先使用的商标；被异议商标申请注册日之前，鸭司令禽蛋某的有关使用证据并非指定使用商品；鸭司令禽蛋某的证据存在变造、伪造嫌疑，与其提交的在被异议商标申请日之后的证据均依法不能作为认定案件事实的依据。

经过审查，商标评审委员会于2011年1月4日作出被诉裁定。光阳蛋某公司不服该裁定，向本院提起行政诉讼。

另查明，在商标评审委员会审理过程中，被异议商标注册人变更为光阳蛋某公司。浦江县鸭司令禽蛋某更名为浙江鸭司令禽蛋某。

上述事实，有被诉裁定、被异议商标的商标档案、光阳蛋某公司和鸭司令禽蛋某在异议复审阶段向被告提交的相关证据材料和当事人陈述在案佐证。

本院认为：

综上，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，行政程序合法，认定结论准确，本院应予维持。原告的诉讼理由均缺乏事实和法律依据，本院对其诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：

维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2010）第x号关于第（略）号“鸭司令ASL”商标异议复审裁定。

案件受理费一百元，由原告福建光阳蛋某股份有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。

审判长刘海旗

代理审判员邢军

人民陪审员王玲

二○一一年九月二十日

书记员曾谦