上诉人（原审被告）河南同力水泥有限责任某司。

法定代表人张某，董事长。

委托代理人李玉山，河南大正永衡律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）肖某，男，X年X月X日出生。

委托代理人王某权，河南金太阳律师事务所律师。

原审被告任某，男，X年X月X日出生。

原审被告王某，男，X年X月X日出生。

上诉人河南同力水泥有限责任某司因与被上诉人肖某、原审被告王某、任某产品质量损害赔偿纠纷一案，不服河南省滑县人民法院（2010）滑民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河南同力水泥有限责任某司委托代理人李玉山，被上诉人肖某及委托代理人王某权，原审被告王某、任某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，2009年6月21日，原告在王某处购买鹤壁市同力牌水泥1吨，用于建房打大梁，当时被告王某的门市上没有，王某就在苏宪稳处拉了1吨同力水泥，送到了原告肖某的工地。后原告肖某又去被告王某处购买水泥做房顶用。被告王某就和被告任某联系，7月7日，任某从被告河南同力水泥有限责任某司拉来水泥，经被告王某卖给原告肖某做房顶使用。使用后发现水泥凝固慢，2009年7月28日王某和肖某共同取样，经安阳市质量技术监督检验中心检验，抗压强度3天平均值和3天单块平均值均大于标准要求，水泥质量合格。2009年8月7日又经该测试中心检验，抗压强度28天平均值和28天单块平均值均小于标准要求，被确定为质量不合格。该房屋房顶预制层整体凝固效果较低，经（剐）刮验起皮，经滑县德锺资产货物价格评估有限责任某司评估，房顶预制层需除旧筑新，需费用x元。原告花去鉴定费1220元。以上事实，有原告提供的王某写的证明条、河南省同力水泥有限责任某司出厂水泥质量合格证、8月7日的检验报告、价格评估结论书；被告王某提供的7月28日检验报告、代理人调查杜俊福的笔录；被告任某提供的河南省同力水泥有限公司的检验报告单、出厂合格证及各方当事人的当庭部分陈述为证，以上证据经质证、认证，可以作为认定本案事实的依据。

原审法院认为，原告所使用的水泥质量由原告和被告王某共同取样鉴定确认为不合格，说明水泥确实存在质量问题。那么水泥的经营者或生产者就要承担质量损害赔偿责任。本案中水泥的经销商王某、任某均有证据证明是被告河南省同力水泥有限公司生产的，故原告房屋房顶质量不合格，需要除旧筑新，是被告河南省同力水泥有限公司生产的水泥不合格造成的，被告河南省同力水泥有限公司就应该承担责任。被告王某、任某在销售过程中没有存在过错不承担责任。原告的损失以评估的x元及评估费1220元为限，其余部分没有证据，依法不予支持。依照《中华人民共和国产品质量法》第四十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告河南省同力水泥有限公司于本判决生效后五日内赔偿原告肖某损失x元；二、驳回原告的其他诉讼请求。

宣判后，河南同力水泥有限公司不服上诉称，1、原审判决仅以2009年8月7日的检验报告，认定上诉人生产的水泥质量不合格，没有事实和法律依据。该检验报告的样品是水泥和沙、石搅拌的混凝土，不是上诉人生产的水泥，性状已发生本质的改变，所以确定为质量不合格也只能是混凝土不合格，不能认定为水泥不合格。2、检验报告申请鉴定的程序违法。3、原审认定被上诉人房屋房顶不合格是上诉人生产的水泥造成的，缺乏法律依据。综上，原审判决支持被上诉人诉讼请求是错误的，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。

肖某则以原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应依法予以维持进行了答辩。

王某、任某答辩称，水泥不是我们生产的，合格与不合格与我们无关。

经二审庭审查明的事实与原审认定事实基本一致。

本院认为，河南同力水泥有限公司上诉主张，2009年8月7日安阳市质量技术监督检验测试中心检验报告的送检样品系水泥、沙、石搅拌后的混凝土，而不是上诉人生产的水泥，该检验报告确定为质量不合格，也只能是混合后的混凝土不合格，不能认定为水泥质量不合格，就上诉人的上述主张某上诉人未提供相关证据予以证明，且安阳市质量技术监督检验测试中心的检验报告中明确显示产品名称为复合硅酸盐水泥，故上诉人的上诉主张，本院依法不予采信。被上诉人购买上诉人生产的水泥，由于该水泥经检验部门取样检定为不合格，依照法律规定，水泥的生产者或经营者就应承担质量损害赔偿责任，故原审判决上诉人承担质量损害赔偿责任某无不当。上诉人对安阳市质量技术监督检验中心检验报告有异议，就应在规定的期限内提出进行复检，因上诉人在原审审理时未提出复检，故原审依据该检验报告认定上诉人生产的水泥质量不合格，并无不当。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费1800元，由上诉人河南同力水泥有限责任某司负担。

本判决为终审判决。

审判长陈新友

审判员毛晓燕

代理审判员李迎春

二○一一年十月二十八日

书记员巨娟

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