上诉人（原审被告）樊某，男，X年X月X日出生，汉族。
委托代理人赵某某，女，X年X月X日出生，汉族。
委托代理人孙霞，河南豫北律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）姜某，男，X年X月X日出生，汉族。
委托代理人岳彦，河南中原法汇律师事务所律师。
上诉人樊某因与被上诉人姜某合伙协议纠纷一案，不服河南省获嘉县人民法院（2011）获民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现己审理终结。
原审法院经审理查明：2005年姜某和樊某投资组建佳福超市，2005年3月2日双方对佳福超市的投资情况进行了核算，同时双方签订了《合伙经营协议书》，约定：“双方协商，同意合伙组建获嘉县X镇供销合作社百货大楼佳福超市，合伙经营超市X村供销百货大楼，合伙经营超市X村供销合作社百货大楼佳福超市X村连锁店，合伙人均以现金货币出资，合伙资金为八十六万元，营业执照注册资金五万元，姜某实际出资额x.96元，樊某实际出资额x.30元。为平衡双方投资比例，姜某同意将出资额的一部分x.96元均给樊某，姜某占合伙资金的51%，樊某接收均给的投资后，占合伙资金的49%。当年的利润首先用于弥补上年度的亏损，剩余部分按50%作为超市的发展基金，另外的50%按双方的出资比例分配，超市的日常工作，按照超市连锁店的管理模式，由新乡市佳福超市全面负责管理，本超市除正常的经营费用外，每月按照销售额的1%向新乡市佳福超市交纳管理费用。双方合伙经营期间，均有权查阅账本及核对账目，并定期公布财务报表。合伙超市的经营期限从2005年9月1日到2011年3月31日止，期限为5年零7个月。合伙超市的解散：1、本合伙协议约定的经营期限届满，合伙人不愿意再继续经营的，本合伙超市解散，2、合伙人不具备法定人数时，本合伙超市解散。合伙超市的清算，合伙超市的解散清算依照《中华人民共和国合伙企业法》规定执行。合伙企业解散后，合伙双方应当进行清算。如一方愿意以个人独资形式继续经营的，继续经营一方应当以现金形式返还另一方合伙人的出资。确定清算期限，三个月内分批支付：第一批支付40%，第二批支付30%，第三批支付30%。”经营中双方又增加了投资，根据投资情况，2007年4月30日双方又签订了“合伙经营补充协议书”，约定“截止2006年12月底止，双方的投资总额为x.10元，其中姜某投资x元，占总投资额的51%，樊某投资x.10元，占总投资额的49%，以后的利润分配即按现在的投资比例进行分配。”根据两份协议的约定，双方第一期投入资金86万元，姜某占投资比例的51%，投资额为x元；樊某占投资比例49%，投资额为x元；第二期投入资金x.10元，姜某投资51%即x元，樊某投资49%即x.10元；双方共投资总额为x.10元，其中姜某投资x元，樊某投资x.10元。双方签订了《合伙经营协议书》并按约定进行经营，新乡市佳福超市全面对姜某、樊某的合伙超市进行管理。双方未按《合伙经营协议书》中约定的合伙超市X村供销合作社百货大楼佳福超市X村连锁店”到工商管理局注册合伙企业，樊某于2010年6月10日在工商局注册了“获嘉县X村供销合作社佳福超市”，2009年双方在经营中因账务等发生纠纷，新乡市佳福超市管理合伙超市账目到2009年12月份，2010年1月份及以后合伙超市的账面由樊某管理，2010年7月初新乡市佳福超市派到合伙超市的员工袁桂联离开合伙超市，樊某经营合伙超市至今，双方就矛盾协商无果，姜某诉至法院，要求判令樊某归还姜某的投入财产x.96元。另查明，姜某增加诉讼请求的部分经通知未交纳案件受理费。一审诉讼中，双方均同意超过合伙期限（2010年3月31日）由樊某独资经营原合伙超市X乡市X乡市佳福超市连锁有限公司。
原审法院认为：双方实际经营的佳福超市X村连锁店实际是合伙企业。双方签订有“合伙经营协议书”，明确约定按《中华人民共和国合伙企业法》组建合伙企业，并确定了合伙企业的名称字号，双方实际投资，按合伙企业经营、雇员较多，账目管理规范，均符合合伙企业的特征。虽然双方未到工商管理部门进行合伙企业登记，错误登记为集体企业的分支机构，应按实际的合伙企业的性质对待。双方经营者产生矛盾，无法继续合伙经营，合伙企业为两人，姜某协商退伙，如果退伙其合伙企业不具备法定人数，按双方“合伙经营协议书”第八条第（一）款第2项之约定，合伙超市应当解散，并按约定程序进行清算。诉讼中双均同意解散合伙企业。合伙经营协议书第八条第（二）项约定：“合伙企业解散后，合伙双方应当进行清算，如一方愿意以个人独资形式继续经营的，继续经营的一方应当以现金的形式返还另一方合伙人的出资，确定清算期限，三个月内分批支付，第一批支付40%，第二批支付30%，第三批支付30%”，本案中合伙企业解散事由已经出现，诉讼中合伙约定的期限2011年3月31日已到期，且双方同意樊某一方以后独资经营，樊某理应按约定支付姜某的投资出资x元，并且应当以现金方式分期支付，樊某陈述未经清算不能退还投资款的抗辩，与双方约定的内容不一致，应以双方约定的执行，对樊某的此项抗辩不予支持。樊某提供的帐页照片中以及证人王庆源出庭证言中显示新乡市佳福超市管理的帐页中投资一方是樊某，一方是新乡佳福，但衡量是否为合伙人的主要特征应是合伙协议，投资明细和利润分配等证据，以上证据均显示合伙人是姜某，而不是樊某陈述的姜某，故对此抗辩不予支持。樊某提出姜某投入的固定资产有虚假台数、金额现象、投入的商品有虚报价格等现象，其未提供充分证据证明，对此不予支持。樊某提出姜某挪用x.7元，此问题是合伙超市与管理方的法律关系，并非姜某挪用此款，不影响姜某按约定收回投资财产，故对该抗辩不予支持。新乡市佳福超市管理方账面上显示第一期姜某投入转入实收资本x.96元，和姜某、樊某认可的双方投资确认明细表中姜某的投资额相一致，此投资额中包括货币资金x.06元，说明账面上姜某x.06元未实际投入的抗辩不能成立，不予支持。樊某认为新乡市佳福超市管理方下帐凭证有问题，属于合伙人与管理方的法律关系，应另行处理。第一期姜某实际投资x.96元是事实，但同时约定姜某自愿将出资额的一部分x.96元均给樊某，以平衡双方投资比例。在补充协议中，已减掉均给樊某的51%投资的x.96元，明确了姜某的投资数额x元，返还投资应以次数额为准。双方之间除返还投资款x元之外的其他争议，可以通过清算程序予以解决。樊某申请调查新乡市佳福超市会计出纳书写数额及银行存折（卡）周转合伙超市资金情况，因属合伙人与管理方的法律关系，不属于法院调查范围。姜某增加的诉讼请求应当交纳案件受理费，其未在通知的7日内交纳案件受理费，也未申请缓交和免交，一审法院对此按自动撤诉处理。根据最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第49条、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：一、樊某应返还姜某的投资款x元，应于判决生效后第一个月返还40%即x.8元，第二个月和第三个月分别返还30%即x.6元。二、驳回姜某的其他诉讼请求。如果樊某未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7436元，由姜某负担212元，由樊某负担7224元。
樊某不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。（一）、本案的实际合伙人是姜某而非姜某，姜某只是姜某用以合伙的名义人，实际姜某并未出资和管理。姜某以姜某的名义出资大部分属于实物出资，按双方约定这些物品已经折旧为零，且对出资的核价不准确，一审认定姜某出资x元属认定事实不清。（二）、一审认定樊某在2010年6月10日在工商局注册了“获嘉县X村供销合作社佳福超市”不正确，事实是2005年就已经注册了“获嘉县X村供销合作社佳福超市”，2010年6月10日仅是更换了营业执照。（三）、一审认定新乡市佳福超市作为管理方挪用x.7元是合伙超市与管理方的关系，不影响姜某收回投资财产是错误的。因本案中管理方就是实际合伙人姜某，其挪用该款实际是抽回出资。且挪用的该笔款项属于合伙企业的钱款，其对合伙企业的清算有重大影响，在判决姜某收回出资款后，不能让樊某独自承担不能收回该笔款项的风险。二、因“获嘉县X村供销合作社佳福超市”登记的性质为集体，与获嘉县X村供销合作社存在利害关系，如果认定该企业为合伙企业，就应当追加获嘉县供销合作社为第三人，一审未追加该第三人属于程序错误。三、一审法院认定合伙双方散伙，但仅凭双方的协议约定就判决樊某向姜某返还投资x元，该项判决与协议内容和法律相违背。首先双方在合伙协议中明确约定合伙企业散伙后合伙双方应当进行清算，清算之后，如果存在合伙人分配财产的情形，由愿意以个人独资继续经营的一方向另一方返还应分配的出资。其次，根据《合伙企业法》第21条之规定：“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产”，第86、87、89条规定，清算之后的剩余财产才由合伙人按照协议约定或法律规定进行分配。故一审法院在未组织清算，在合伙企业是否亏损、是否有剩余财产等不明确的情况下让樊某返还姜某的出资后再清算，不仅不符合法律规定，也损害了债权人的合法权益。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
姜某答辩称：一、一审中樊某对姜某提交的合伙经营协议书、补充协议、投资明细表即利润分配等证据材料的真实性无异议，上述证据均证明姜某是合伙人和实际投资人，故樊某称合伙人为姜某、投资不实、应进行评估等上诉理由均不能成立。二、樊某称管理方挪用资金x.7元，其没有提供证据予以证明，且与本案不属于同一法律关系，不属于本案的审理范畴。三、合伙超市虽登记的性质为集体企业的分支部门，但实质是姜某和樊某二人合伙投资兴办，本案的处理结果与获嘉县X村供销社不存在利害关系，本案无需追加获嘉县X村供销社为第三人参加诉讼。三、自2010年开始，樊某独自管理经营超市，不让姜某及双方委托的管理人进行管理经营。在一审庭审时樊某明确表态，只要明确投资数额，可以在三个月内支付姜某的出资额。且双方经营协议书第八条第二项的约定为两个层次的含义，一是合伙超市解散，双方均不同意继续经营，双方应当进行清算，二是如一方愿意以个人独资形式继续经营的，继续经营的一方应当以现金形式返还另一方的出资。因此清算并不是樊某返还姜某投资款的前提条件。一审庭审时樊某明确表示愿意独资经营，后来樊某又将合伙超市转让给了他人，故樊某应当返还姜某的投资。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。
本院经审理查明：2011年3月31日合伙企业经营期限到期，樊某和姜某均同意经营期限到期后由樊某独资经营合伙超市，后樊某独自经营并将合伙超市转让给了案外第三人。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：一、根据樊某和姜某签订的合伙经营协议书以及补充协议，其上明确载明合伙双方为姜某和樊某，同时投资明细和利润分配表等均材料均可印证本案合伙超市的合伙人为姜某和樊某，故樊某称合伙超市的实际合伙人是姜某和樊某的上诉理由不能成立。根据双方签字认可的投资明细表，可以认定姜某第一期的出资额为x.96元，后根据补充协议的约定，明确了姜某的出资总额为x元，樊某称姜某的出资不实，且已经将实物出资折旧为零，但其没有提供充分证据予以证明，故对该上诉理由本院不予认定。三、樊某在一审时提供的营业执照上显示发证日期为2010年6月10日，樊某称其与与姜某在2005年签订合伙经营协议以后，在当年就申请办理了“获嘉县X村供销合作社佳福超市”的营业执照，但其没有提供相关证据予以证明，且合伙超市的营业执照的办理时间并不影响双方按照合伙经营协议书以及补充协议执行，对此本院不予认定。三、樊某称新乡市佳福超市挪用了合伙超市的x.7元，且挪用该笔款项实际是实际合伙人姜某在抽逃出资，但因樊某不能提供成分证据证明姜某是合伙超市的实际合伙人，故樊某称挪用x.7元是姜某抽逃出资的上诉理由不能成立。又根据双方的合伙经营协议书约定：“合伙超市的日常工作，按照超市连锁店的管理模式，由新乡市佳福超市全面负责管理，本超市除正常的经营费用外，每月按照销售额的1%向新乡市佳福超市交纳管理费用”，因此合伙超市X乡市佳福超市之间形成委托管理法律关系，樊某称新乡市佳福超市挪用该笔资金的性质是合伙超市X乡市佳福超市之间的法律关系，是合伙超市作为合伙企业与第三人发生的外部法律关系。因该纠纷发生在合伙超市存续期间，樊某和姜某作为合伙企业的合伙人有权与新乡市佳福超市协商或诉讼解决，但该项纠纷的存在并不影响樊某和姜某作为合伙企业的合伙人按照法律规定或协议约定处理合伙人内部的关系，故樊某称一审在没有解决该项纠纷的情况下判令樊某返还姜某出资，该判决对樊某不公平的上诉理由不能成立。四、根据双方签订的合伙经营协议书，亢村佳福超市的投资方为姜某和樊某，其性质为合伙企业，一审对此认定并无不当。虽然在营业执照上登记的是集体企业分支机构，但获嘉县X村供销合作社并没有出资，二审时原获嘉县X村供销社理事会主任高永贵也认可对于合伙超市X村供销社并没有出资，故本案作为合伙企业内部合伙人之间的纠纷，其处理结果与获嘉县X村供销合作社之间没有利害关系，樊某称获嘉县X村供销合作社应当作为第三人参加诉讼的上诉理由不能成立。四、根据双方合伙经营协议书第八条第（二）项约定：“合伙企业解散后，合伙双方应当进行清算，如一方愿意以个人独资形式继续经营的，继续经营的一方应当以现金的形式返还另一方合伙人的出资，确定清算期限，三个月内分批支付，第一批支付40%，第二批支付30%，第三批支付30%”。因此本案中合伙企业解散事由已出现，双方应当对合伙企业进行清算。在对合伙企业的债权债务以及合伙人之间的债权债务经清算明确以后，合伙人可以做出愿意独资经营合伙企业的选择。如果一方愿意独资经营合伙超市的，除了双方之间经清算对债权债务、盈某、亏损进行结算之外，独资经营的合伙人一方应当将另一方的出资以现金形式返还给另一合伙人。故双方对合伙企业的清算与一方愿意以独资形式经营合伙超市，同时将另一方的出资以现金形式返还属两个法律关系。本案中，合伙企业经营期限到期后，虽没有经过清算，但樊某同意自己对合伙超市进行独资经营，且事实上樊某也对合伙超市在经营期限到期后进行了独自经营并将合伙超市转让，因此樊某应当根据双方的约定向以现金形式向姜某返还出资。本案中是否进行清算仅仅会影响到合伙人是否会做出独资经营的决定，但如果一方愿意在合伙超市经营期限到期后在没有清算的情况下做出愿意独资经营的决定时，仍应当根据双方约定将另一方的出资以现金形式返还。樊某称双方应当根据清算的结果对应当分割的财产份额以现金形式向另一方返还的上诉理由与双方的约定不符，本院不予认定。至于合伙超市到期后的对合伙超市存续期间进行清算的问题与本案不属于同一法律关系，且双方在一审时均未提出该项诉讼请求，双方可以另行解决。樊某称在没有进行清算的情况下不应当判决樊某返还姜某的出资的上诉理由不能成立。樊某称根据法律规定，合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产。但本案是合伙企业经营期限到期后，一方愿以独资形式经营合伙企业，根据双方约定向另一方以现金形式返还出资额的问题，并不是对合伙财产进行分割，故樊某称在未进行清算的情况下判令樊某返还姜某的出资违反法律规定的上诉理由不能成立。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3785元，由上诉人樊某负担。
本判决为终审判决。
审判长秦黎
审判员曹根群
审判员宋克洋
二0一一年十一月四日
书记员刘艳
