原告沈阳东大传感技术有限公司，住所地辽宁省沈阳市X区X路X-X号。

法定代表人王某，董事长。

委托代理人王某。

被告国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市X区X路X号银谷大厦10-X层。

法定代表人张某，副主任。

委托代理人谢某某，国家知识产权局专利复审委员会审查员。

委托代理人王某，国家知识产权局专利复审委员会审查员。

原告沈阳东大传感技术有限公司（简称东大公司）不服被告国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）作出的第x号复审决定书（简称第x号决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2011年6月22日受理后，依法组成合议庭，于2011年9月7日公开开庭进行了审理。原告东大公司的委托代理人王某，被告专利复审委员会的委托代理人谢某某、王某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

第x号决定系专利复审委员会针对东大公司对申请号为（略）.6，名称为“带有校准、监测孔的钨铼热点偶”的发明专利申请（简称本申请）所提复审请求作出的，其认为:

将权利要求1请求保护的技术方案与对比文件2公开的内容相比，区别在于：本申请权利要求1还设置了①外保护管以及外保护管与接线盒连接；②预留校准-监测孔位热电偶。

基于区别技术特征①中的外保护管，本申请在说明书中并未记载其所起的具体作用，因此仅能根据本领域技术人员的知识水平认定基于外保护管权利要求1实际解决的技术问题为容置各个热电偶并起一般防护作用。基于区别技术特征②所起的作用可知，权利要求1实际解决的技术问题是实现整体在线校准、实时监测的功能。

对比文件1中的保护管2相当于本申请权利要求1的外保护管，其在对比文件1中所起的作用和在本申请中的相同，都是容置各个热电偶并起一般防护作用，并且将接线盒与外保护管相连是本领域的常规技术手段，因此对比文件1中存在将区别技术特征①应用到对比文件2中的启示。类似地，对比文件1中的校准用热电偶5相当于本申请权利要求1的预留校准-监测孔位热电偶，即对比文件1公开了区X区别技术特征在对比文件1中所起的作用和在本申请中的相同，都是实现在线校准监测功能。因此对比文件1中存在将区别技术特征②应用到对比文件2中的启示。故权利要求1相对于对比文件2和1的结合不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具备2000年8月25日第二次修正的《中华人民共和国专利法》（简称2001年《专利法》）第二十二条第三款规定的创造性。

从属权利要求2引用权利要求1，进一步限定了预留校准-监测孔位。由上可知，从属权利要求2的附加技术特征已被对比文件1所公开，因此在其引用的权利要求1不具备创造性的情况下，从属权利要求2也不具备创造性。

从属权利要求3引用权利要求1，进一步限定了校准或者监测用的热电偶的分度号。由于这些分度号均属于本领域的常规选择，并且本申请说明书中也没有指明通过这种选择可以获得何种预料不到的技术效果，因此在引用的权利要求1不具备创造性的情况下，从属权利要求3也不具备创造性。

综上，专利复审委员会决定维持国家知识产权局于2009年9月25日对本申请做出的驳回决定。

东大公司不服第x号决定，向本院提起诉讼，其诉称：

一、对比文件1与本申请技术领域不同，不能用于评价本申请的创造性。首先，对比文件1中的热电偶可在大气环境中使用，而本申请不能裸露在大气环境下，否则易被氧化蚀损；其次，对比文件1主要适用温区为1500℃以下的中低温类热电偶，该标准中不含钨铼热电偶，而本申请的熔点为3000℃以上，主要适用的温区为1500℃以上，属于高温类热电偶。

二、第x号决定认定事实错误。

1、对比文件1中的保护管2不相当于权利要求1的外保护管，其理由是：权利要求1还进一步限定了实体化WRe热电偶是装在外保护管里，也就是说（含保护管4的）WRe热电偶和另一个部件一起又装在外保护管2里。如果“对比文件1中的保护管2相当于本申请权利要求1的外保护管”成立，那么对比文件1中将无部件与实体化WRe热电偶中的保护管4相对应，显然第x号决定混淆了权利要求1中存在的两个保护管的事实。

2、对比文件1中的校准用热电偶5与权利要求1的预留了校准-监测孔位热电偶是两类热电偶。从大的范围说它们虽然都是实现在线校准监测功能，但第x号决定并没有认清二者还存在区X区别是：校准用热电偶5在对比文件1中起的作用是在线校准不怕氧化的中低温类热电偶；预留了校准-监测孔位热电偶在本发明中起的作用是在线校准极易氧化的高温类钨铼热电偶。如果将对比文件1所说的技术及其校准用热电偶5应用到本发明中，因开口校准，无法解决本发明要解决的技术问题；同时对比文件1也没有预留了校准-监测孔位热电偶。因此对比文件1中的校准用热电偶5不相当于权利要求1的预留了校准-监测孔位热电偶，二者的作用不完全相同，且不能相互替换。

三、第x号决定认定“对比文件1存在将上述区别特征②应用到对比文件2中的启示”缺乏依据，且认定事实不清。

首先，如果使用对比文件1的方法即区别特征检定、校准钨铼热电偶会使本发明或对比文件2中的钨铼热电偶氧化蚀损，无法解决本发明要解决的技术问题。其次，如上述目前存在两个检定校准标准，这两个标准是并列且平行的。根据两种标准及其方法分别检定校准两类热电偶，已是本领域技术人员的惯常思维。在这种惯常思维下，检定Ⅰ类热电偶的方法不可能给检定Ⅱ类钨铼热电偶提供任何启示。最后，第x号决定所认定的存在启示，是基于它们都是实现在线校准监测功能的事实。但第x号决定并没有进一步认清二者还存在着Ⅰ类和Ⅱ类两种不同的标准的事实。

综上，第x号决定事实认定错误，适用法律错误，请求法院撤销第x号决定。

被告专利复审委员会坚持其在第x号决定中的认定，认为第x号决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求人民法院予以维持。

本院经审理查明：

申请号为（略）.6、名称为“带有校准、监测孔的钨铼热点偶”的发明专利申请（即本申请），其申请人为东大公司，申请日为2007年04月04日，公开日为2007年9月12日。

经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2009年09月25日发出驳回决定，驳回了本申请，其理由是：本申请的权利要求1-3保护的技术方案相对于对比文件2和对比文件1的结合不具备突出的实质性特点和显著进步，不符合2001年《专利法》）第二十二条第三款有关创造性的规定。

对比文件1的专利号为JP特开平7-x，其公开日为1995年9月19日。其公开了一种热电偶校正装置，与本申请的技术领域相同，并具体公开了以下技术方案：该装置由保护管2、控制热电偶1、校准用热电偶X组成，在保护管2内为校准用热电偶5预留一校准-监测孔位11，在保护管2内装控制热电偶1、校准用热电偶5。

对比文件2的专利号为CN（略）U，其公告日为1992年7月15日。其公开了一种防氧化钨铼热电偶，与本申请的技术领域相同，并具体公开了以下技术方案：热电偶包括形成外壳的保护管4和钨铼极丝1，保护管的开口一端设置接线盒6并用螺纹连接，在保护管4内装钨铼极丝1。

驳回决定所依据的文本为：申请人于2009年7月31日提交的权利要求第1-3项、说明书第3页；申请日提交的说明书第1-2页、说明书附图第1页、说明书摘要及摘要附图。驳回决定所针对的权利要求书如下：

“1、一种带有校准、监测孔的钨铼热电偶，由接线盒、外保护管、实体化WRe热电偶、预留校准-监测孔位热电偶组成，其特征在于：接线盒与外保护管连接，在外保护管内装实体化WRe热电偶、预留校准-监测孔位热电偶。

2、根据权利要求1所述带有校准、监测孔的钨铼热电偶，其特征在于：在外保护管内腔预留有供校准-监测温度孔位，供在线温度校准和监测之用。

3、根据权利要求1所述的带有校准、监测孔的钨铼热电偶，其特征在于：校准WRe测温系统时，采用S、B、R热电偶，作监测温度时用，用B、R、S、WRe热电偶。”

东大公司对上述驳回决定不服，于2009年10月29日向专利复审委员会提出了复审请求,但未修改申请文件。东大公司认为:①权利要求1中的两个热电偶以并列的方式装在外保护管中，与对比文件2中的排列方式不同；②对比文件1中的结构没有考虑到钨铼热电偶的易氧化特性，与本申请结构不同，因此，权利要求1具备创造性。

经形式审查合格，专利复审委员会于2009年11月24日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。原审查部门在前置审查意见书中坚持原驳回决定。

随后，专利复审委员会成立合议组对本案进行审理。

专利复审委员会于2010年10月9日向东大公司发出复审通知书，指出：权利要求1-3相对于对比文件2和对比文件1的结合不具备2001年《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。

东大公司于2010年10月30日提交了意见陈述书，但未修改申请文件，其认为：复审通知书认定事实有误，不应认定对比文件1中的保护管2相当于本申请权利要求1的外保护管2以及对比文件1中的校准用热电偶5相当于权利要求1的预留校准-监测孔位热电偶，而应将对比文件1保护管2中的偶丝3和对比文件2保护管4中的钨铼极丝1对应，则对比文件1的保护管2相当于对比文件2所说的防氧化钨铼热电偶的保护管4，即相当于权利要求1的实体化WRe热电偶的保护管，因此，对比文件2与对比文件1之间不存在结合的启示，权利要求1-3具备2001年《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。

在上述程序的基础上，专利复审委员会于2011年3月17日做出了第x号决定。

以上事实，有本专利公开文本、对比文件1-2、第x号决定及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

一、关于法律适用

2008年12月27日修改的《中华人民共和国专利法》（简称2009年《专利法》）已于2009年10月1日起施行，因此本案审理涉及2001年《专利法》与2009年《专利法》之间的选择适用问题。《中华人民共和国立法法》第八十四条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。国家知识产权局据此制定了《施行修改后的专利法的过渡办法》，并于2009年10月1日起施行。对于专利权是否有效的审查，根据该过渡办法，申请日在2009年10月1日前的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权适用2001年《专利法》的规定；申请日在2009年10月1日以后（含该日）的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权适用2009年《专利法》的规定。本案属于专利确权行政纠纷，本专利的申请日在2009年10月1日前，因此依据《中华人民共和国立法法》第八十四条之规定，并参照上述过渡办法的相关规定，本案应适用2001年《专利法》进行审理。

二、关于本申请的创造性问题

2001年《专利法》第二十二条第三款规定，发明的创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。本院认为，判断一项申请是否具有创造性的基本步骤为先确定最为接近的现有技术，然后确定该申请的区别特征及其所要解决的技术问题，最后判断其所要保护的技术方案对本领域技术人员是否显而易见。

第一，关于东大公司主张某比文件1与本申请不属于相同技术领域而不能用于评价本专利创造性的问题。本院认为，在判断一项申请是否具有创造性时，标准为其相对于现有技术是否具备实质性特点和显著的进步。现有技术的确定并不绝对的要求必须为相同的技术领域，即便技术领域相近，亦可以作为现有技术使用。而对于相同技术领域的判断应主要基于其解决的技术问题以及欲达到的技术效果是否相同而加以判断。同时，若涉案申请与最接近的现有技术相比，其区别特征已为另一份对比文件中披露的相关技术手段，该技术手段在该对比文件中所起的作用与该区别特征在要求保护的发明中为解决该重新确定的技术问题所起的作用相同，则可以认定其属于显而易见，而不具备突出的实质性特点。本案中，首先，对比文件1与本申请虽属于不同的热电偶，但均属于热电偶的校准或校正装置，本质上属于相同的技术领域；其次，即便技术领域不同，对比文件1与本申请在结构布置、功能设置等方面具有借鉴性，因此，本领域技术人员能够从对比文件1中获得一定的技术启示与对比文件2相结合，从而在结合的基础上用于评价本申请的创造性。因此，东大公司的上述主张某乏事实及法律依据，本院不予支持。

第二，关于区别技术特征。根据本领域技术人员的知识水平，本申请中的外保护管实际解决的技术问题为容置各个热电偶并起一般防护作用，基于区别技术特征②本申请所实际解决的技术问题是实现整体在线校准、实时监测的功能。而对比文件1中保护管2在对比文件1中所起的作用和在本申请中外保护管的作用均为容置各个热电偶并起一般防护作用，对比文件1中的校准用热电偶5与本申请权利要求1的预留校准-监测孔位热电偶都是实现在线校准监测功能。结合第一点中的论述，本申请相对于对比文件2的上述区别特征已为对比文件1披露，而上述技术手段在该对比文件中所起的作用与该区别特征在本申请中所起的作用相同，因此可以认定上述区别技术特征属于显而易见，而不具备突出的实质性特点。而区别技术特征①的将接线盒与外保护管相连是本领域的常规技术手段，故权利要求1相对于对比文件2和对比文件1的结合不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具备2001年《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。

从属权利要求2的附加技术特征为进一步限定了预留校准-监测孔位，其已被对比文件1所公开，因此在其引用的权利要求1不具备创造性的情况下，从属权利要求2也不具备创造性。

从属权利要求3的附加技术特征为进一步限定了校准或者监测用的热电偶的分度号，而这些分度号均属于本领域的常规选择，其选择亦不存在预料不到的技术效果，因此在引用的权利要求1不具备创造性的情况下，从属权利要求3也不具备创造性。

综上，专利复审委员会认定本申请权利要求1-3相对于对比文件1与对比文件2的结合不具备创造性，并无不当。第x号决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：

维持被告国家知识产权局专利复审委员会作出的第x号复审决定书。

案件受理费一百元，由原告沈阳东大传感技术有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。

审判长芮松艳

代理审判员王某勇

人民陪审员仝连飞

二0一一年九月二十日

书记员王某